配偶者の一方が不倫したら、不倫相手がもう片方の配偶者から慰謝料を請求される、ということはよくあります。この慰謝料を請求する権利というのは、法的には「不法行為に基づく損害賠償請求権」に位置付けられます。

最判平成8年3月26日は、「丙（筆者注：不貞相手）が乙（筆者注：配偶者の一方）と肉体関係を持つことが甲（筆者注：もう片方の配偶者）に対する不法行為となるのは、それが甲の婚姻共同生活の平和の維持という権利又は法的保護に値する利益を侵害する行為ということができる」と判示しています。不貞行為によって、婚姻共同生活の平和の維持が侵害されたことによる精神的苦痛に対する「慰謝料」なのです。

しかし、不貞＝必ず慰謝料を支払う、というわけではありません。先述の最高裁判例は、「甲と乙との婚姻関係がその当時既に破綻していたときは、特段の事情のない限り、丙は、甲に対して不法行為責任を負わないものと解するのが相当」と判示しています。保護に値する権利利益がないからです。

そこで、不貞行為をしたとして慰謝料請求をされた場合に、「不貞行為時に、婚姻関係がすでに破綻していた」と反論することがままあります。しかし、この反論が認められるためには大きなハードルがあります。「婚姻関係の破綻」です。

婚姻関係が破綻していたと認められるのはハードルが高いです。

夫が妻以外の女性と20年以上交際し、この女性について妻に話していた事案（大阪地裁平成11年3月31日）でも、夫と妻の間で、金銭感覚や育児に関する方針の違いから口論になり、夫が妻に暴力をふるっていたこともあり、妻が家庭生活に不満を抱いていた事案（東京地判平成21年4月23日）でも、夫婦でたびたび口論になり、夫が妻に離婚を切り出していた事案（岡山地判平成15年9月26日）でも、関係が修復不能な程度にまで悪化していたとは認め難いとして、慰謝料請求が認容されています。

一方で、夫が妻に対して暴力をふるい、「出ていけ。」と言って玄関に引きずり出し、別居状態になった後で、妻が他の男性と関係を持った事案（名古屋地判昭和54年3月20日）においては、不貞行為があった時点で婚姻関係はすでに破綻していたとして、慰謝料請求が棄却されています。

婚姻関係が破綻していたと認められるためには、別居しているか否かが重要になります。一度別居していても、再度同居したり、お互いの家の行き来があった場合は、婚姻関係が破綻されていないと認定される傾向があります（東京地裁令和3年11月25日、東京地判令和3年6月24日など）。

既婚者でありながら、他の異性にアプローチをかける人が、ことさら婚姻関係が破綻していることを主張することはよくあります。それを信じてしまった場合でも、慰謝料を払わなければならないのでしょうか。

不法行為の要件の一つに、故意または過失があります。そこで、婚姻関係が破綻していると認識していたため、不貞行為によって婚姻関係を破綻させることについて、故意または過失がなかった、と主張されることがあります。

しかし、「既婚者が好意を抱く異性の気を引こうとして配偶者に対する不満や自身の婚姻関係が順調ではない旨を殊更に強調することはまま見受けられる事象である」（東京地裁令和3年11月25日）として、既婚者のアプローチを鵜呑みにし、婚姻関係が破綻していると思い込むことについては過失ありと認められる傾向にあります。相手方が既婚者であることについての認識があれば、故意または過失は認定されると言っていいでしょう。