夫婦が協議をして離婚する場合、離婚をすることや離婚の各種条件について 合意した内容を公正証書として作成しておくことがあります。

 公正証書とは、私人（個人又は会社その他の法人）からの嘱託により、 公務員である公証人がその権限に基づいて作成する公文書のことです。

（日本公証人連合会HP https://www.koshonin.gr.jp/notary/ow01）

 公正証書として残しておくことのメリットはいくつかありますが、最も特筆すべき点は、金銭の支払いについて、直ちに強制執行に服する旨の文言（強制執行認諾文言）がある場合、公正証書が債務名義となり （執行証書といわれています。）、強制執行が容易になることです。

離婚に際しては、養育費や慰謝料・財産分与など、金銭的支払についての合意をすることが多いため、協議離婚の場合には公正証書を作成することが重要視されています。

 金銭的給付については、公正証書を作成しておけば、強制執行をすることができるといいますが、 その実際上の要件はどのようなものでしょうか。

 強制執行手続をするには、以下の3つが必要になります。

①債務名義

②債務名義の送達（民事執行法29条前段）

③債務名義への執行文付与（民事執行法25条、26条）

③の執行文については、いくつか種類があります。
 請求について特段の条件が付されていない場合には、公証役場に公正証書の正本を提出して執行文の付与を受ければ足ります。
 この場合の執行文を単純執行文と呼ぶことがあります。

 これに対し、請求が何らかの事実の到来を条件にしている場合があります。
 この場合の執行文は、事実到来執行文や条件成就執行文等と呼ばれています（以下は、事実到来執行文に統一します）。
 事実到来執行文の付与を受けるためには、公証人に対して、その条件になっている事実が到来していることを示す文書を示す必要があります（民事執行法27条1項）。
 そして、事実到来執行文の場合、執行文及び公証人に提出した文書の謄本を債務者に送達されていなければ、強制執行をすることができません（民事執行法29条後段）。

 ここで、離婚届を提出する前に、公正証書において金銭的支払いの取り決めをする場合、 その支払いは離婚の届出・受理を条件としているかどうか、考えてみたいと思います。

例えば、財産分与は、法律上は、離婚して初めて権利が発生するものとされていますし、養育費は、 離婚以前は夫婦間の生活費負担と合わせて婚姻費用と呼ばれるので、離婚してから初めて権利が発生するものと考えられます。

 そうすると、これらは離婚を条件として発生するものとして、強制執行をする前提として、事実到来執行文の付与が必要になるようにも思えます。

この点につき、結論からいえば、 当事者がどのような意思でその合意をしたかを、公正証書の文言によって合理的に解釈するため、個別の事案によって異なる ということになります。
この点について、2つの東京高裁の裁判例を紹介します。 なお、いずれも詳細に紹介するとかなり長文となってしまうため、概略の説明にとどめます。

 東京高裁平成28年1月7日決定は、事案としては、公正証書の冒頭に、「…離婚することに合意し、離婚に伴う子の…慰謝料…の支払いなどについて以下の通り合意をした」との記載が、 慰謝料について、「離婚による慰謝料として金850万円の支払義務があることを認め、…支払う」との記載がそれぞれあったというもので、 原審は事実到来執行文が必要としていましたが、高裁は、当事者の合理的意思解釈として、 離婚の成立を前提としない支払義務を定めたものとして単純執行文で足りると判断しました。

 これに対し、東京高裁令和3年4月7日決定は、公正証書の記載は「A（注：夫婦たる双方当事者の子ども）の養育費として、 平成19年5月からAが満20歳に達する日の属する月まで1か月金〇万円の支払義務があることを認め、 これを翌月5日限り支払う」となっていた事案で、離婚届の成立を前提として定められたと解するのが当事者の合理的意思だとして事実到来執行文の付与が必要であると判断しました。

 さて、金銭の支払いを確保する強制執行手続においては、その目的となる財産によって手続が異なりますが、例えば債務者の預金を差し押さえる手続は、債権執行という手続になります。
 債権執行においては、事前に債務者に強制執行が行われることが通知されてしまうと、容易に財産を隠匿することができるため、 債務者への通知なく差押えをすることができることになっています（民事執行法145条2項）。

 しかし、上記で説明したように、事実到来執行文が必要となると、執行の前提として、執行文及び離婚の成立という事実が到来したことを示す文書（離婚後の戸籍謄本等） を債務者に送達しなければならず、強制執行の準備をしていることを察知されてしまいます。
 この場合の執行文は、事実到来執行文や条件成就執行文等と呼ばれています（以下は、事実到来執行文に統一します）。そうすると、いざ強制執行をする段階で、事実到来執行文が必要になってしまったため、預金を隠匿されるということが生じる可能性もあります。
 また、単純に事実到来執行文の付与は単純執行文の付与よりも手間がかかりますので、スムーズな手続進行が阻害されることになると思われます。
 この問題の対応策としては、離婚成立を前提とした条項にする場合には、公正証書の作成後、離婚が成立した段階で早期に事実到来執行文の付与を受けておくことが考えられます。
 また、公正証書の作成時に、金銭的支払いが、離婚成立を前提としていないことを条項上明確にしておくことも考えられます。
 いずれにしても、金銭的支払いを受ける方の当事者は、公正証書の文言についても公証人と協議する等して調整しておく必要がありそうです。

 いずれにしても、金銭的支払いを受ける方の当事者は、公正証書の文言についても公証人と協議する等して調整しておく必要がありそうです。本稿では、離婚時に作成する公正証書と強制執行の要件である執行文との関係について述べました。

 離婚時に公正証書を作成する目的の一つとして、金銭が約束通り支払われない場合に強制執行をすることが可能な点がありますので、強制執行手続についても検討しておく必要があります。

なお、本稿で述べた内容も含め、どの程度具体的に強制執行を想定して準備しておくべきかどうかは個別の事情によるところもあると思われます。
離婚についてお困りの方は一度ご相談ください。