借地権とは、建物の所有を目的とする地上権又は土地の賃借権のことをいいます。

借地権は、借地借家法により保護されること、その地代は土地の適正な賃料と比較して、かなり低い場合があるなどから、実質的に土地の価値の6割から7割を占めるともいわれています。

借地権の価値は、地域、契約内容、残存期間等々によって大きく価値が異なってくるので、借地権の評価に争いがある場合は、不動産鑑定士に鑑定を依頼することになります。

（1）売却する場合

借地上の建物を地主の承諾を得ないまま第三者に売却した場合、民法87条1項の類推適用により、土地の賃借権の無断譲渡（民法612条1項）となり、土地の賃貸借契約を解除（同法同条2項）される可能性があります。

したがって、借地上の建物を第三者に譲渡する場合には、基本的には、事前に借地の所有者の承諾を得て、新規に当該第三者と借地の所有者とが賃貸借契約を締結することになります。

（2）現物分与の場合

財産分与において、借地上の自宅建物を現物分割により分与して当該建物の名義人を変更する場合でも、事前に地主の承諾を得なければ、土地の賃借権の無断譲渡となってしまいます。

そして、無断譲渡の場合は、原則として、土地の賃貸人は賃貸借契約を解除できますが、当該賃借権の譲渡が賃貸人に対する背信的行為と認めるに足りない特段の事情がある場合は、例外的に賃貸人から契約を解除することはできません（最判昭41年4月21日）。

もっとも、離婚時の財産分与における借地上の自宅建物の譲渡に伴い土地の賃借権が他方配偶者に譲渡される場合につき、上記の「特段の事情」が認められるか否かは、現段階では明確な基準はなく、また、あえて無断譲渡により紛争の種を残す必要はありませんから、事前に賃貸人の承諾を受け、賃貸人と新たな賃貸借契約を結ぶのが無難でしょう。

このとき、もし賃貸人が譲渡についての承諾に応じてくれない場合には、裁判所に対して、貸主の承諾に代わる許可を求めることができます（借地借家法19条1項）。

この場合、財産分与による土地賃借権の譲渡は、従前の賃借人の配偶者として共同生活していた他方配偶者に借主が変更されるだけで、土地の使用状況等に大きな変更はなく、譲渡を認めても特段の不都合はないため、基本的には、裁判所は許可することになるでしょう。

但し、その場合、裁判所は、許可の条件として、借地条件の変更や新たな借主に対して土地価格の数パーセントの割合の承諾料の支払を命じることがあります。

財産分与において自宅の借家権を譲渡した場合には、建物の賃借権の譲渡になるので、貸主の承諾がなければ賃貸借契約を解除される可能性があります。

但し、借家権の無断譲渡についても、借地権の場合と同様、「特段の事情」が認められるか否かにつき、当該賃借権の譲渡が賃貸人に対する背信的行為と認めるに足りない特段の事情がある場合は、例外的に賃貸人から契約を解除することはできません。

通常、財産分与によって建物の使用者が変更されても、新たな使用者は従前当該建物を夫婦生活の拠点として使用していたのですから、貸主に特段の不利益が生じることはなく、無断譲渡を理由とした解除は認められない可能性が高いでしょう。

もっとも、借地権の無断譲渡と同様、明確な判断基準はなく、無用な紛争を生む必要はありませんから、事前に家主に承諾を得た上、新たに賃貸借契約を締結するのがよいでしょう。

なお、借家権の譲渡については、借地権の譲渡とは異なり、裁判所に対して、賃貸人の承諾に代わる許可を求める制度は存在しませんので注意が必要です。

財産分与により公営住宅の借家権を譲渡した場合については、公営住宅法27条2項によれば「公営住宅の入居者は、当該公営住宅を他の者に貸し、又はその入居の権利を他の者に譲渡してはならない。」と規定しているので、原則、権利の承継は認められません。

ただし、条例等により、名義人の死亡や離婚等やむを得ない事情がある場合には、従前からの同居者であれば賃貸人である地方公共団体の許可を条件として権利の承継が認められている場合もあります。