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一方が住宅を所有していても，それが借地権がついた土地の上にあるときは，借地権付住宅ということになります。それを財産分与の対象とする場合には，住宅とともに土地賃借権を譲渡することになります。
民法612条は，
賃借人が賃貸人に無断で賃借権の譲渡・転貸をしたときは，賃貸人が賃貸借契約 を解除することができるとしています。
この条文に関して最高裁は，
「賃借人が賃貸人の承諾なくして第三者に賃借物の使用・収益をさせた場合でも，賃借人の当該行為を賃貸人に対する背信的行為と認めるに足らない特段の事情があるときは，賃貸人は民法612条により契約を解除することができない」と判示しました（最判昭和28年9月25日）。
以上のような判断がなされたことから、財産分与するときに借地権付住宅をその対象としたら、土地を貸している人への背信的行為となるのか？ということが問題となってくるのです。
この点について，最高裁は，夫が宅地を賃借し，妻がその地上に建物を所有して同居生活をしていた夫婦の離婚に伴い，夫が妻へ借地権を譲渡した場合において，
「賃貸人はその同居生活及び妻の建物所有を知って夫に宅地を賃貸したものである等の事情があるときは，借地権の譲渡につき賃貸人の承諾がなくても，賃貸人に対する背信的行為とは認められない特別の事情があるというべきである。」と判示しました（最判昭和44年4月24日）。
この見解によると、賃借人である一方の側や譲受人である他方の側に、よほどの事情がない限り背信的行為はないものとして，無断譲渡・転貸に基づく土地賃借権の解除は無効であるということができると思われます。
しかし，場合によっては背信性があると認定され，賃貸人の承諾がないとして，賃借権の譲渡が無効だと判断されることもないとはいえません。
トラブルを避けるため、財産分与の協議をする前に，借地借家法19条に基づいて，土地賃借権譲渡許可の裁判を地方裁判所に申し立てて，許可決定を得ておけば無難といえます。
この申立をすることによって、たとえ借地権設定者（地主）が賃借権の譲渡に承諾しない場合でも，その承諾に代わる裁判所の許可を得さえすれば，法律上正当に財産分与として、当該借地権を夫から妻に譲渡することが可能となるのです。
裁判所は，
裁判所がこの許可決定をするにあたっては，財産上の給付として一定の金銭の支払を命ずることがありますが，夫婦間の財産分与の場合は，ゼロか少額の金員支払いで済む場合が多いと思われます。
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