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令和6年（2024年）5月24日に、「民法等の一部を改正する法律」が公布されました。
この改正では、離婚後の子どもの生活や成長を守るため、親権、子どもの監護、養育費、親子交流、養子縁組、財産分与などについて、さまざまなルールが見直されました。
この改正は、令和8年（2026年）4月1日から施行されています。
これまでは、夫婦が離婚すると、未成年の子どもの親権者は、父または母のどちらか一方に決める必要がありました。
これを「単独親権」といいます。
そのため、これまでの離婚届には、未成年の子どもについて、父と母のどちらを親権者にするのかを記載する欄がありました。
今回の改正により、離婚後の親権について、
・父または母のどちらか一方を親権者とする「単独親権」
・父と母の両方を親権者とする「共同親権」
のどちらも選択できるようになりました。
子どもがどちらの親と生活するのか、親子交流をどのように行うのか、養育費をどのように負担するのかなどについては、子どもの利益を最も優先して決めることになります。
共同親権を選択できるようになったことに伴い、令和8年4月1日から離婚届の書式も変更されています。
未成年の子どもがいる場合には、離婚届で、離婚後の親権者をどのように定めるのかを記載することになります。
現在の離婚届には、父母の双方を親権者とする場合（共同親権）と、父母の一方を親権者とする場合（単独親権）に対応した記載欄があります。法務省も、共同親権の場合や単独親権の場合に応じた離婚届の記載例を公開しています。
市区町村によっては、以前の様式の離婚届が残っている場合があります。
そのような改正前の様式を使用して協議離婚の届出をする場合には、現在の親権について必要な事項を記載した「別紙」を離婚届に添付する必要があります。
この場合、離婚届と別紙のそれぞれに、夫婦双方の署名が必要となります。
また、親権について、父母がその意味を理解した上で、真意に基づいて合意していることを確認できない場合には、離婚届が受理されないことがあります。
離婚届は、記載する内容によっては分かりにくい部分があります。
特に、未成年の子どもがいる場合は、離婚後の親権について、父母でよく話し合っておくことが大切です。
離婚届の具体的な書き方や、必要な書類について分からないことがある場合には、届出をする市区町村の窓口に確認することをおすすめします。
なお、未成年の子どもがいない場合は、親権について記載する必要はありません。
弁護士 渡邊 佳帆
令和8年4月1日から、共同親権について定めた改正民法が施行されます。
共同親権について、注目すべきと考えられる点を紹介します。
なお、この記事は改正民法施行前に記載されたものです。記載している弁護士の私見が含まれ、実際の裁判所の運用は異なる可能性があることをご了承ください。
共同親権導入の理由は、子の利益を確保するためには、父母双方が離婚後も適切な形で子の養育に関わり、その責任を果たすことが望ましいことから、離婚後の父母双方を親権者と定めることを例外なく一律に禁止していることの見直しが必要というものでした。
しかし、当然のことではありますが、親権者でなければ子の養育に関わらなくていい、何の責任も負わないというものではありません。その旨が改正民法では明文化されています。
改正民法817条の12
第1項 父母は、子の心身の健全な発達を図るため、その子の人格を尊重するとともに、その子の年齢及び発達の程度に配慮してその子を養育しなければならず、かつ、その子が自己と同程度の生活を維持することができるよう扶養しなければならない。
第2項 父母は、婚姻関係の有無にかかわらず、子に関する権利の行使又は義務の履行に関し、その子の利益のため、互いに人格を尊重し協力しなければならない。
共同親権が導入された経緯は上記のとおりですが、共同親権か単独親権のどちらかが原則になるわけではなく、家庭ごとの個別具体的な事情を踏まえて、親権者（父母の両方か、父か、母か）を決めることになります。
親権者を決めるときに裁判所が考慮する内容が条文で明記されました。
民法819条7項
裁判所は、第二項又は前二項の裁判（筆者注：裁判上の離婚、親権者を定める協議に代わる審判、親権者変更の審判）において、父母の双方を親権者と定めるかその一方を親権者と定めるかを判断するに当たっては、子の利益のため、父母と子との関係、父と母との関係その他一切の事情を考慮しなければならない。この場合において、次の各号のいずれかに該当するときその他の父母の双方を親権者と定めることにより子の利益を害すると認められるときは、父母の一方を親権者と定めなければならない。
一 父又は母が子の心身に害悪を及ぼすおそれがあると認められるとき。
二 父母の一方が他の一方から身体に対する暴力その他の心身に有害な影響を及ぼす言動（次項において「暴力等」という。）を受けるおそれの有無、第一項、第三項又は第四項の協議（筆者注：離婚の協議、親権者を決める協議、親権者変更の協議）が調わない理由その他の事情を考慮して、父母が共同して親権を行うことが困難であると認められるとき。
この条文を字面どおりにとらえると、「DVや虐待がなければ、共同親権ということかな」というように読めますが、裁判所の判断によっては、DVや虐待がなくても、単独親権となる可能性があります。
父母の離婚後にその双方を親権者と定めるかその一方を親権者と定めるかといった判断の際には、①各父母が子との関係で親権を適切に行うことができるかどうかという観点での判断に加え、②父母が共同して親権を行うことができるかどうか、父母が子の養育について協力することができるかどうかという観点での判断が必要になると考えられます。
お父さんとお母さんはそれぞれ子にとっていい親でも、お父さんとお母さんの感情的な対立が大きく、子育てにおける協力が難しい状態であれば、共同親権とすることは「子の利益を害する」ことにつながります。そのため、共同して親権を行うことが難しいのであれば、DVや虐待がなくても、単独親権となり得ます。
また、「その他一切の事情」には子本人の意思も入ります。子が意見を表明した場合、その意見を適切な形で考慮することが求められています。
立法担当者の話では、この条文を作る際、共同親権・単独親権のどちらかが原則とされないようにかなり苦心したとのことでした。
離婚が成立すれば、父と母はそれぞれ別の家で暮らし、お子様はどちらかの家で暮らすことになると思われます（もちろん、離婚成立後も同居する元夫婦もいらっしゃいます。）。しかし、仮に共同親権になった場合は、離婚後もお子様についてのことを逐一元夫・元妻に相談し、場合によっては一緒に住まなければならないのか？ と心配されている方もいるかもしれません。
改正民法は、共同親権になっても、親権者の一方が単独で親権を行使できる場合を定めています。
ア 子の利益のため急迫の事情があるとき
改正民法824条の2第1項第3号は、「子の利益のため急迫の事情があるとき」には、親権者の一方が単独で親権を行使することができると定めています。これは、父母の協議を経ていては適時に親権を行使できず、その結果として子の利益を害するおそれがあるような場合をいいます。DVや虐待からの避難が必要である場合、緊急の医療行為を受ける必要がある場合などと考えられています。
イ 監護及び教育に関する日常の行為に係る親権の行使
改正民法824条の2第2項は、共同親権の場合でも、父母は「監護及び教育に関する日常の行為に係る親権の行使を単独ですることができる。」と定めています。監護及び教育に関する日常の行為に係る親権は、事実上、子と同居している親が単独で行使することになると思われます。
監護及び教育に関する日常の行為に係る親権とは、日々の生活のなかでできる行為で、子に重大な影響を与えないものと考えられています。例えば、食事、服装、短期間の観光目的の海外旅行、放課後のアルバイト、通常のワクチン接種の同意、日常的に飲む薬に係る親権行使が考えられます。
一方で、子の転居、子の心身に重大な影響を与える医療行為、子の進路に影響するような進学先の選択（私立小学校・私立中学校への入学や、高校への進学、長期間の海外留学など）、高校に進学せずに又は高校を中退して就職することなどに係る親権行使は、「日常の行為に係る親権の行使」に該当せず、共同で親権を行うことが想定されています。これらの事項において父母の意見が対立した場合は、裁判所が父母の一方を当該事項についての親権行使者と定めることができます（改正民法824条の2第3項）。
以上より、共同親権となれば、子の成長過程の節目節目で元配偶者と協議をすることが必要ですが、元配偶者と子に関するすべてについて連絡をとり、一緒に住まないといけない、ということはありません。
もちろん、単独親権であっても、子の進路について元配偶者に相談することを妨げるものではありません。
改正民法施行後は、現在の単独親権を共同親権に変更するよう調停・審判の申立をすることができるようになります。申立さえすれば簡単に共同親権が認められるわけではなく、やはり、個別事情に基づいて変更を認めるべきか否かが考慮されます。
まず、先述の民法819条7項は親権者変更の審判においても適用されます。
そのため、例えば、養育費の支払い等、子の養育に関する責任を果たしてきたか、相手方（元夫・元妻）に対して誹謗中傷や人格を否定する言動をしていないか（改正民法817条の12第2項の定める人格尊重義務や協力義務に違反していないか）が考慮されます。
また、改正民法819条8項は次のように定めています。
改正民法819条8項
第六項の場合（筆者注：親権者を変更する場合）において、家庭裁判所は、父母の協議により定められた親権者を変更することが子の利益のため必要であるか否かを判断するに当たっては、当該協議の経過、その後の事情の変更その他の事情を考慮するものとする。この場合において、当該協議の経過を考慮するに当たっては、父母の一方から他の一方への暴力等の有無、家事事件手続法による調停の有無又は裁判外紛争解決手続（裁判外紛争解決手続の利用の促進に関する法律（平成十六年法律第百五十一号）第一条に規定する裁判外紛争解決手続をいう。）の利用の有無、協議の結果についての公正証書の作成の有無その他の事情をも勘案するものとする。
現在は、離婚の際に親権者を父か母のどちらかに決めてから離婚することになりますが、改正民法施行後に共同親権に変更するか否かの判断においては、離婚前の事情も考慮されるということです。そのため、離婚時に父と母との間の対立が深かった場合は、その後、少なくとも子に関しては円満に協力できるようになったことを裁判所に伝える必要があると考えられます。
現在の実務においては、親権者を変更することは、現状の親権者の親権の行使に問題があることが必要になるため、ハードルが高いとされています。このハードルの高さが、単独親権から共同親権に変える場合にも当てはまるかは、改正民法施行後の裁判所の判断を待たなければわかりません。
共同親権が導入され、離婚後も自由に子どもに関わることができるようになる、と期待される方も多いと思います。
しかし、別居しているだけで離婚していない夫婦はいわば「共同親権」の状態ですが、それでも自由に別居しているお子様に会いに行くことができるわけではなく、面会交流調停等をしなければならないことがあるのが実情です。なぜなら、子を連れて別居を始めた親は、相手方（夫・妻）に会いたくないし、子を会わせたくないと考えている場合があるからです。
もちろん、離婚の話し合いは継続しつつも、調停等をせずに面会交流を順調に行えていることもあります。子は別居親が大好きだから、積極的に会ってほしいし、連絡も自由にしていい、という同居親もいらっしゃいます。しかし、別居を開始したら、原則としては、いつでも相手方の家、つまり子どもがいる家に入り、子どもと自由に交流できる、ということにはなりません（そのようなことをしたら、相手方と子の生活環境への配慮が足りないと評価されるでしょう）。
これまでは毎日子と会えて、自由に話して、一緒に遊び、相談にのり、眠る様子を見守ってきたのに、それらが突如できなくなり、会えるのは1か月に1回4時間場所はショッピングモールでどうでしょうかなどと言われる苦しみは察するにあまりあります。
子は別居親との積極的な交流を強く希望しており、子の利益のためにも別居親と会うべきだ、ということもあると思います。しかし、同居親は別居親とは事情の捉え方が異なり、子のためにも会わせるべきではないと考えているということもあるでしょう。また、別居親と子とが交流するたびに同居親が強い不安や恐怖を感じ、その結果として同居親のメンタル不調等を招くのであれば、子の利益にならないおそれがありますので、裁判所は子に会わせたくないという同居親の気持ちも考慮せざるを得ません。
上記のような、「離婚はしているけど別居している、事実上の共同親権」の状態が、改正民法の離婚後の共同親権になると変わるのか、ということには疑問があります。 共同親権が導入されても、実際にどのような形でお子様に関わることができるかは、父母間の関係や協力状況が重要になると思われます。
弁護士 劉可心
令和6年5月民法改正で、共同親権制度の導入が決まり話題となりましたが、その陰で養育費制度についても重要な法改正がされています。
それは、①養育費債権の先取特権化と②法定養育費制度の導入についてです。
②については、以下のページに解説がありますのでご参照ください。
https://bengoshi-okazaki.com/blog/_rikon/12962/
今回は、①について解説します。
先取特権（さきどりとっけん）とは、法定担保物権の一種であり、法律で定められている債権について、債務者の全財産から、他の一般債権者よりも優先的に弁済を受けられる、という権利です。この権利には2つの意味があります。
たとえば、Aさんの財産が100万円しかなく、BさんとCさんからそれぞれ100万円ずつ借金をしている状況で破産した、という場合、BさんとCさんは債権に応じた割合で配当を受けることになるので、50万円ずつ配当を受けます。
他方で、Bさんが100万の債権について先取特権を有する場合は、Cさんに優先し、100万全額について弁済を受けることができます。
もう一つは、Aさんの持っている財産を強制的に換価し、そこから弁済を受けられる権利であるということです。すなわち、Aさんが任意に債務を履行しない場合に、先取特権を有するBさんは、Aさんの許可や同意を必要とすることなく、Aさんの所有する不動産を強制競売にかけて、売却代金から自分の債権の回収に充てることができるのです。
このように、先取特権を持つ債権者は、一般の債権者と比べて有利な立場にあります。
今まで民法上、一般先取特権として認められていたのは、⑴共益費用（債務者の財産を保全させるのにかかった費用）⑵雇用関係の債権（給料など）⑶葬式費用⑷日用品の供給（光熱費など）の4種類でした。
法改正により、ここに、新たに養育費も加わります。ただし、養育費全額について先取特権が認められる訳ではなく、「子の監護に要する費用として相当な額」で、具体的にいくらかは、法務省令で定めることになります（改正民法308条の2）。たとえば義務者の収入が非常に多く、算定表によれば月50万円の養育費が支払われるべき場合でも、50万円満額について先取特権がある訳ではなく、50万円のうち、一部（たとえば10万円）についてのみ先取特権が存在し、残額は先取特権のない一般の金銭債権である、ということです。
ちなみに、先取特権同士の優先順位も⑴～⑷の順となりますが、養育費は⑵と⑶の間、すなわち第3順位の一般先取特権となります。この法改正は令和8年4月1日までに施行される予定です。
従来であれば、養育費が任意に支払われない場合には、「債務名義」を取得したうえで強制執行に及ぶ必要がありました。しかし、この「債務名義」の取得については、かなりの時間と手間を要する厄介な問題でした。
すなわち、「債務名義」となる文書には、強制執行認諾文言付きの公正証書での合意書や、調停調書や審判書などがありますが、単なる合意書では債務名義にはなりません。しかし、公正証書の作成には費用がかかりますし、調停調書や審判書等は裁判所での調停成立や審判を待たなければならないので、どうしても時間がかかってしまっていました。審判前の保全処分という手続を取ることもありますが、本案認容の蓋然性、保全処分の必要性、緊急性等が必要となり、疎明資料も提出しなければならず、それなりに手間な上に、それでも確実に支払われるものとは限りません。
これに対し、先取特権であれば、「担保権の存在を証する文書」（民事執行法181条1項4号、同法193条1項）を提出すれば強制執行ができます。つまり、公正証書や調停調書等がなくとも、当事者や代理人弁護士が作成した合意書でも強制執行をすることが可能です。ただし、たとえば単に「相当額の養育費を支払う」としか記載のないものでは債権の特定性としては不十分で、他にも債権を特定するために必要な記載事項はありますので、少なくとも合意書の作成は専門家に依頼した方がいいでしょう。
今回の法改正により養育費が先取特権となり、法定養育費制度と相まって、最低限の生活費分は今までよりも支払われやすくなった印象はあります。ただし、適正な養育費額の算定方法や、決定に至るまでに踏むべき手続は従来のまま変わりません。離婚に際し養育費についてお悩みの方は、ぜひ専門家に相談することをお勧めします。
弁護士 浅野由花子
離婚時に取り決める養育費。
夫の不貞が原因で離婚を考えているところ、不貞相手との間に隠し子がいることが判明した、あるいは離婚後に元夫がその子を認知したといったケースは、決して珍しくありません。
このような場合、「私の子への養育費は減ってしまうのか？」という疑問を持たれる方も多いでしょう。
本記事では、夫の隠し子の有無や認知の状況によって、養育費の扱いがどう変わるのかを解説します。
養育費は、夫婦の収入、子の人数、年齢などを基に「養育費算定表」（https://www.courts.go.jp/tokyo-f/saiban/tetuzuki/youikuhi_santei_hyou/index.html）に基づき決定されるのが一般的です。
ここで重要なのは、「扶養すべき子の人数」が金額に大きな影響を与えるという点です。
つまり、夫に他にも扶養義務のある子どもがいれば、1人の子に割り当てられる金額は減る傾向にあります。
以下では、具体的なケースに分けてご説明します。
まず、婚姻中に生まれた子は戸籍上「嫡出子」とされ、特別な手続きを経ずとも、法的に親子関係が認められます。
しかし、隠し子については、夫は不貞相手と婚姻関係にないため「非嫡出子」となり、認知されない限り、法的な親子関係が認められません。
仮に夫に認知済みの隠し子がいた場合、隠し子と夫は法律上の親子関係を有することになります。そして、扶養義務は子の親であることから生じる義務であるため、妻の子と同様に隠し子も夫の扶養義務の対象となります。
この場合、夫の「扶養すべき子の数」が増えたものとして、養育費の算定において考慮されることとなります。
算定についてですが、一般的には、夫が隠し子に養育費を払っているか否か、その具体的な金額に関係なく、夫の支払うべき養育費が算定されることとなります。夫はそれぞれの子に対し適正な養育費を支払う法的義務があるからです。
ただし、これには様々な考え方があるほか、不貞相手の年収、夫の年収等の個別事情も考慮されますため、弁護士に相談されることをおすすめします。
このケースでは、離婚後に「元夫に新たな扶養義務が発生した」ことになります。そして、養育費算定表において「子1人」のケースから「子2人」に変更されると、養育費を支払う非監護親の生活費の余力が減少することとなります。
そのため、離婚後に事情変更が生じたとして、現在支払っている養育費の減額を元夫が申し出てくることが考えられます。
しかし、養育費は一度当事者間で取り決めをした以上、勝手に変更することはできません。
養育費の金額を変更するためには、
・当事者間で再度養育費の金額を合意するか、
・養育費減額調停等を申立て、改めて養育費の金額を取り決める必要があります。
そして、実際にいくら減額されるかは、前述のとおり、不貞相手の年収、元夫の年収、扶養状況等の個別事情が関係しますため、弁護士に相談されることをおすすめします。
離婚時に夫が隠し子を認知していなかった場合、法的な親子関係は存在せず、隠し子は夫の扶養すべき子として扱われません。したがって、離婚時における養育費の算定に影響を与えることはありません。
ただし、将来的に夫（元夫）がその子を認知する可能性が存在することに留意しなければなりません。仮に認知すれば、前述のとおり、養育費の減額を申し立ててくることが考えられます。
不貞相手に隠し子がいる場合のおおまかな養育費については、「養育費算定表」（https://www.courts.go.jp/toukei_siryou/siryo/H30shihou_houkoku/index.html）を参考に把握することができます。
仮に、夫の年収が1200万円、妻の年収が300万円、妻の子が1人（10歳）、隠し子が1人（5歳）いたと仮定します。
この場合には、「表3：養育費・子2人表（0～14歳）」（https://www.courts.go.jp/vc-files/courts/file5/youiku-3.pdf）を参照すると、養育費は16～18万円の範囲に収まると考えられます。
そして、子供の数である2で割ると、8～9万円となり、妻の子が受け取る大体の養育費が把握できます。
仮に、隠し子がいなかった場合、「表1：養育費・子1人表（0～14歳）」（https://www.courts.go.jp/vc-files/courts/file5/youiku-1.pdf）を参照すると、妻の子が受け取る養育費は大体12～14万となります。
このように、隠し子がいる場合といない場合とで、受け取る養育費に差が生じる結果となります。
※なお、これは不貞相手の年収を考慮しない場合における大体の目安です。実際には、不貞相手の年収を反映して計算するため、厳密な計算結果とは異なりますことをご承知おきください。
このように、隠し子の存在も養育費の算定にあたり考慮される事情となります。
算定表はあくまで目安に過ぎず、養育費の計算については、ケースによって異なりますため、養育費の取り決めや見直しにお悩みの際は、個別の事情に応じた適切な対応が必要となります。ぜひ一度ご相談ください。
夫婦が不仲となり別居する際、父母のどちらが子供の監護者となるのかについて、夫婦間で取り決めたうえで別居するのが望ましいとは思いますが、取り決めができない場合、やむを得ず父母のどちらかが子を連れて出ていくこともあると思います。
配偶者のどちらかが勝手に子を連れて出て行ってしまった場合、子を連れていかれてしまった側の配偶者は、子の監護者指定・子の引渡しの審判を申立て、子を自分のもとに引き渡すよう請求することができます。
上記の申立てがなされると、裁判所は、父母のどちらかを子の監護者に指定することになります。
子を連れて別居した側の配偶者が監護者と指定された場合は、子の監護を継続する（子と一緒に暮らし続ける）ことになります。
一方、子を連れていかれてしまった側を監護者に指定する場合には、子を連れて行った配偶者に対し、子を監護者に引き渡すよう命じることになります。
子供を連れていかれた側の配偶者が監護者に指定され、かかる審判に基づいて相手方配偶者に子を引き渡すように求めたけれども、応じてもらえない場合には、強制執行を検討することになります。
子の引渡しを求める強制執行には
①執行裁判所が決定により執行官に子の引渡しを実施させる直接的な強制執行の方法
②義務の履行まで一定の金銭の支払いを命ずる間接強制の方法
という2つの方法があります（民事執行法174条1項）。
もっとも、①の直接的な強制執行の方法は、子の心身に与える負担を最小限にとどめる観点から
・間接強制の決定が確定した日から2週間を経過したとき
・間接強制を実施しても、債務者が子の監護を解く見込みがあるとは認められないとき
・子の急迫の危険を防止するため直ちに強制執行をする必要があるとき
のいずれかに該当する時でなければ、まずは間接強制から始めることになります（民事執行法174条2項）。
子の引渡しを求める側からすれば、直接強制によって一刻も早く子供を取り戻したいと思われるかもしれませんが、経験上、直接強制が認められるまでには相応の時間と費用がかかりますし、間接強制の方法は、子供を引き渡さない配偶者に対し、結構な経済的負荷を与えますので、思いのほか効果が認められる場合もあります。
そのため、差し迫った緊急性がない場合には、ひとまず間接強制を申立てたうえで、直接強制の準備を進めるのもいいのではと思います。
それでは、子供が引き渡しを拒んでいる場合にも間接強制が認められるのでしょうか。
この点については、参考となる最高裁判所の判例があります。
最高裁判所平成31年4月26日
子の引渡しを命ずる審判は、家庭裁判所が、子の監護に関する処分として、一方の親の監護下にある子を他方の親の監護下に置くことが子の利益にかなうと判断し、当該子を当該他方の親の監護下に移すよう命ずるものであり、これにより子の引渡しを命ぜられた者は、子の年齢及び発達の程度その他の事情を踏まえ、
子の心身に有害な影響を及ぼすことのないように配慮しつつ、合理的に必要と考えられる行為を行って、子の引渡しを実現しなければならないものである。このことは、子が引き渡されることを望まない場合であっても異ならない。したがって、子の引渡しを命ずる審判がされた場合、当該子が債権者に引き渡されることを拒絶する意思を表明していることは、直ちに当該審判を債務名義とする間接強制決定をすることを妨げる理由となるものではない。
上記判例は、上記の基準を掲げ、当該事案については、①長男（9歳7カ月）が執行の際、拒絶して呼吸困難に陥りそうになり執行が不能とされた、②人身保護請求の期日において、長男が引き渡し拒絶の意思を明確に示し、自由意思に基づいてとどまっているものとして人身保護請求が棄却された、との事情から、長男の心身に有害な影響を及ぼすことのないように配慮しつつ長男の引渡しを実現するため合理的に必要と考えられる抗告人の行為は、具体的に想定することが困難であるとの評価をして、間接強制の申立てを権利の濫用にあたるとしました。
これに対し、最高裁判所令和4年11月30日は、上記基準にしたがって判断した結果、間接強制の申立てを権利の濫用には当たらないと判断しました。
いずれも最高裁の決定が出た時点
令和2年8月 父が子らを連れて別居
令和2年12月 和歌山家庭裁判所が子らの監護者を母と指定
令和3年4月5日 母が相手方の自宅に赴き、二男の引渡しを受ける
長男は、2時間にわたり説得したが応じなかった
令和3年5月30日 長男と二男を面会させる機会を設けたところ、二男と一緒に母がいたことに長男が強く反発した。
令和3年6月9日 抗告人が間接強制の申立て
家庭裁判所
長男を引き渡すまで1日につき2万円を支払うよう命じた
↓ 相手方である父が抗告
高等裁判所
現時点において、本件子の心身に有害な影響を及ぼすことのないように配慮しつつ本件子の引渡しを実現するために合理的に必要と考えられる抗告人の行為を具体的に想定することは困難というべきである。
本件審判では考慮することができなかった本件審判確定後に明らかとなったこのような事情の下において、本件審判を債務名義とする間接強制決定により、抗告人に対して金銭の支払を命じることで心理的に圧迫を加えて本件子の引渡しを強制することは、過酷な執行として許されないと解するのが相当である。
そうすると、このような決定を求める本件申立ては、権利の濫用に当たるものであって認められない
↓ 相手方である母が上告
最高裁判所
家庭裁判所の審判により子の引渡しを命ぜられた者は、子の年齢及び発達の程度その他の事情を踏まえ、
子の心身に有害な影響を及ぼすことのないように配慮しつつ、合理的に必要と考えられる行為を行って、子の引渡しを実現しなければならないものであり、このことは、子が引き渡されることを望まない場合であっても異ならない。
したがって、子の引渡しを命ずる審判がされた場合、当該子が債権者に引き渡されることを拒絶する意思を表明していることは、直ちに当該審判を債務名義とする間接強制決定をすることを妨げる理由となるものではないと解される（最高裁平成30年（許）第13号同31年4月26日第三小法廷決定・裁判集民事261号247頁参照）。
そうすると、長男が抗告人に引き渡されることを拒絶する意思を表明したことは、直ちに本件申立てに基づいて間接強制決定をすることを妨げる理由となるものではなく、本件において、ほかにこれを妨げる理由となる事情は見当たらない。原審は、上記意思が現在における長男の真意であると認められ、長男の心身に有害な影響を及ぼすことのないように配慮しつつ長男の引渡しを実現するため合理的に必要と考えられる相手方の行為を具体的に想定することが困難であるとして、
本件申立てが権利の濫用に当たるというが、本件審判の確定から約2か月の間に2回にわたり長男が抗告人に引き渡されることを拒絶する言動をしたにとどまる本件の事実関係の下においては、そのようにいうことはできない。
したがって、本件申立てが権利の濫用に当たるとした原審の判断には、法令の解釈適用を誤った違法がある。
子の引渡しについての間接強制の申立ては、一般的に、比較的近い時期に裁判所が適正な監護者であるとしてお墨付きを与えた監護者の申立てによるものですので、執行裁判所は、監護者指定の審判後に余程の大きな事情の変更がない限りは、審判内容をそのまま実現する方向になると思われます。
上記の平成31年と令和4年の判例で結論が別れたのは、平成31年の事案は、単に当事者間での引渡しが実現しなかったというだけでなく、
直接強制が執行不能となっていることや、裁判所の前で長男が明確に引き渡されるのを拒絶する意思を明らかにしたことで人身保護請求が認められなかったという、裁判所の目から見て、長男が引き渡しを拒んでいることの客観的に明白な事情があったからだと思われます。
したがって、単に子供が引き渡されるのを拒んでいたとしても、間接強制の申立てが認められないということは、可能性としては少ないと思われますので、子供を引き渡すことがどうしても困難だという場合には、早い段階で、再度、監護者を定める調停や審判を申立て、裁判所の判断を仰ぐなどことが必要になるものと思われます。
親子交流について、審判前保全処分が認められたという珍しい裁判例
（福岡家庭裁判所 令和4年6月28日）がありましたのでご紹介します。
〇当事者
申立人 父 43歳
相手方 母 41歳
長男 7歳(自閉症のグレーゾーンとの診断あり)
長女 7歳
〇別居
母である相手方が子供二人を連れて別居
別居期間約1年半
（いずれも掲載された事実の概要から推定）
〇別居後の親子交流の状況
別居から3ヶ月半後、相手方の弁護士の事務所で2時間
申立人と子らは和やかな時間を過ごすことができた
それ以降の親子交流は一切なし
〇直接的な親子交流を認める上で不利になりそうな事情
・相手方の強い親子交流拒絶の意思
・同居時に、申立人が自宅のリビングルーム等で私的な会話を複数回にわたり録音していた
・調停終了後に相手方を尾行するよう申立人が興信所に依頼
・同居中に申立人が、長男や相手方に対し暴力を加えたという相手方及び子らの話
・別居後の親子交流実施後、子らの精神状態が不安定となり、長男については申立人からの暴力によるPTSDが再燃した。長女についてはPTSDを疑うとの良しの診断あり
一見すると直接的親子交流を否定されそうな要素を含む上記事案について、原審は、月1回3時間の直接的な親子交流を実施するよう命じる審判とともに、かかる親子交流を仮に実施するよう命じる保全処分を出しました。
なお、かかる保全処分は、高裁（福岡高決令和 4年12月21日）で取消のうえ却下されていますが、
上記の直接的親子交流を命じる審判は、高裁（福岡高決令和 4年12月21日）でも維持されていますので、親子交流ができなくて悩まれている方にとっては、励みになる裁判例だと思います。
以下、上記裁判例について、解説します。
審判前保全処分というのは、審判が効力を生じるのを待っていたのでは、権利の実現が困難になる蓋然性が高い場合に、いざ審判が確定したときに備え、権利を実現できる状態を保全しておくことをいいます。
子の監護に関する処分との関係では、子の引き渡しを求める審判において、審判で決着がつく前に、仮に子供を引き渡してもらうよう求めるために審判前保全処分の申立てがなされることが多いです（家事事件手続法157条1項）。
かかる保全処分を、親子交流にも活用しようとしたのが本件の事案になります。
親子交流の調停や審判は、長期化する傾向にあります。
その間、監護親（子を監護している側の親）が親子交流の実施を頑なに拒んだ場合、非監護親は、審判が確定するまでの間、一度も子供に会うことができないことがあります。また、こういった事案では、
時間の経過とともに、両親の紛争の影響を受けた子供が親子交流への拒絶反応を示し始めることがありますので、審判の決着がつく前から、なるべく早期に親子交流を開始し、良好な親子関係を維持しておくことが望まれます。
なお、多くの場合、保全処分は本案審判と同日に出されることになりますので、保全処分を申立ててもすぐに親子交流が開始できるわけではありませんが、こういった事案は高裁に持ち込まれることが多いですので、 即時抗告の有無にかかわらず、確定を待たずに、審判を受ける者への告知により効力が生じることに意味があります（家事事件手続法109条第2項、74条2項）。
①保全の必要性
②本案認容の蓋然性
となります。
家事事件手続法157条によると、①の要件について、「子その他の利害関係人の急迫の危険を防止する」必要性が求められています。
本件では、原審は、かかる要件を緩やかに解釈し、「監護親の親子交流拒否の姿勢が明らかで、任意の親子交流実施の見込みが乏しいこと」
「父子の断絶がこれ以上長期化することは、未成年者らの心身の健全な発育に悪影響を及ぼす恐れがある」として「保全の必要性あり」と判断したのに対し、
高裁は、かかる要件を厳格に解釈し「保全の必要性なし」との判断を示しました。そして、これが結論の分かれ目となりました。
必要性の要件について、「子その他の利害関係人の急迫の危険を防止する」との文言を文字通り解釈すれば、親子交流がなされていないことをもって、 「子に急迫の危険」があると判断される事態は通常は考えにくいことから、今後も、この点の解釈が変わらない限り、親子交流の審判前保全処分を認めてもらうことはハードルが高いように思います。
〇直接的親子交流を命じた審判について
先に述べました通り、本件は一見すると直接的な親子交流を否定されそうな事案にも思えますが、本件原審は、一連の経緯を詳細に分析し、
夫婦間の問題と親子間の問題を区別することで、親子交流の実施が子らの利益に反するものということはできないと結論付けました。
経験上、監護親の親子交流拒絶の意思が強い場合、裁判所は、当面、手紙やメール等での間接的な親子交流を続け、子が○歳になったときに再協議しましょう、といった対応を促すことが多いと思います。
裁判所がこのような対応をする理由としては、監護親の意思に反して無理に親子交流を命じたところでなかなかうまくはいかないだろうということと、子らが再度の紛争に巻き込まれることを防止しようとの意図があるものと思われます。
本件事案においても、審判で命じられた毎月1回3時間の親子交流が継続的に実現されているかどうかや、審判後に父子関係の再構築を図ることができたのかどうかはわかりません。
しかし、正当な理由もなく親子交流が実施されていない事案が非常に多い実態を考えると、裁判所が積極的に親子交流を命じる旨の審判を出すことは、監護親の親子交流についての認識や社会の流れを変えるという意味で、有意義なことなのではないかと感じました。
なお、本件裁判例についても、それぞれの置かれた立場によってさまざまな主張や見方ができると思います。
親子交流に悩まれている方は、弁護士に相談してみるのも良いかもしれません。
自分が知らないうちに離婚を決意した配偶者が、子どもを連れて別居したことで、 子どもを奪われたと感じ、強い怒りを抱く方も少なからずいらっしゃいます。とにかく配偶者と会って話したい。 今すぐにでも別居先を訪れ、子どもを連れて帰りたい。そうお思いになる方もいらっしゃるのではないでしょうか。
しかし、子どもと会いたいのであれば、それは逆効果と言わざるを得ません。
親子交流においては、子どもを監護している親（「監護親」と言います。）の協力が不可欠です。 監護親である配偶者の意思に反して、配偶者の別居先を訪れたり、弁護士が入っているにも関わらず配偶者と直接連絡を取ろうとしたり、 子どもと会おうとしたりすると、配偶者に不信感を抱かれてしまいます。そうなると、監護親である配偶者が、親子交流に消極的になる可能性があります。
令和8年4月1日に施行された改正民法には、「父母は、婚姻関係の有無にかかわらず、子に関する権利の行使又は義務の履行に関し、その子の利益のため、互いに人格を尊重し協力しなければならない。」と明記されています。監護親とお互いの人格を尊重し、面会について協議することや、親子交流調停での取り決めを図ることが重要です。
別居している子供を連れて帰ることは、たとえ実の親であっても、未成年者略取罪・未成年者誘拐罪が成立する可能性があります。
別居中の妻が養育する2歳の長男が、保育園から妻の母に連れられて帰ろうとしているところ、 妻の母が自分の自動車に長男を乗せる準備をしている隙をついて、夫が長男に向かって駆け寄り、背後から長男を持ち上げ、 自分の車まで全力で疾走し、長男を車に乗せて走り去ったという事案（最高裁平成17年12月6日判決）では、 夫に未成年者略取罪が成立しました。
最高裁判所は、 「被告人は，C（長男）の共同親権者の1人であるB（妻）の実家においてB及びその両親に監護養育されて平穏に生活していたCを， 祖母のDに伴われて保育園から帰宅する途中に前記のような態様で有形力を用いて連れ去り， 保護されている環境から引き離して自分の事実的支配下に置いたのであるから， その行為が未成年者略取罪の構成要件に該当することは明らか」 としたうえで、夫が親権者の1人であることは、 違法性が例外的に阻却されるかの判断において考慮されるべき事情であると解しました。
そのうえで、 「本件において，被告人は，離婚係争中の他方親権者であるBの下からCを奪取して自分の手元に置こうとしたものであって， そのような行動に出ることにつき，Cの監護養育上それが現に必要とされるような特段の事情は認められないから， その行為は，親権者によるものであるとしても，正当なものということはできない。 また，本件の行為態様が粗暴で強引なものであること， Cが自分の生活環境についての判断・選択の能力が備わっていない2歳の幼児であること， その年齢上，常時監護養育が必要とされるのに，略取後の監護養育について確たる見通しがあったとも認め難いことなどに徴すると， 家族間における行為として社会通念上許容され得る枠内にとどまるものと評することもできない。」 として、違法性は阻却されないとし、未成年者略取罪の成立を認めました。
親子交流の実施においても、 過去に子どもの連れ去り行為があったり、連れ去りの準備行為があったり、連れ去りを疑わせる行為があると、 直接の親子交流そのものを行う前提を欠くとして、審判や調停で親子交流が制限される事由になります。 また、実際に過去に連れ去りがあると、子ども本人が自身を連れ去った親に不信感を抱き、 親子交流に消極的になることもあります（東京高裁令和5年7月27日決定）。
配偶者の一方が、別居時に子どもを連れて出て行くことは、違法とされないのでしょうか。
大阪高裁平成17年6月22日決定は、「相手方（子を連れて別居した妻）は、未成年者の出生から抗告人（夫）との別居までの間、未成年者の監護を主として担っていたものであるから、そのような相手方が抗告人と別居するに際して、今後も監護を継続する意思で、未成年者とともに家を出るのは、むしろ当然のことであって、それ自体、何ら非難されるべきことではない。」とし、子を連れて別居した行為を正当としたうえで、別居後、子を連れ去った夫については、「このような、抗告人の行為は、例え、それが未成年者に対する愛情に基づくものであったという面があるとしても、法的手続を軽視するものと評されて当然のものであるだけでなく、相手方と未成年者との親密平穏な母子関係を事実上断絶させるという深刻な結果をもたらす点においても看過しがたいものというべきであって、これを正当化するいささかの事情も認められない。」と非難しています。
一方で、法務省のＱ＆Ａによれば、民法改正を受けて、「父母双方が親権者である場合において、その一方が正当な理由なく他方に無断で子の居所を変更するなどの行為をしたときは、個別具体的な事情によっては、父母相互の人格尊重・協力義務に違反すると評価される場合がある。」とされています。民法改正後の裁判例の蓄積を待つ必要がありますが、子どもを連れて別居をすることは、いついかなる場合でも違法とならないというわけではないと言えるでしょう。
ちなみに、先述のＱ＆Ａにおいては、「ＤＶや児童虐待から避難する必要がある場合には、他方の親に無断で子を転居させたとしても、それらの義務に違反するものではない。」とされています。
子どもと突然離れ離れになる苦しみは察するに余りあります。しかし、その苦しみのあまり急いで実力行使をしてしまうと、長い目で見れば逆効果になります。
地道に相手方配偶者（あるいはその弁護士）と交渉し、時には親子交流調停を申し立て、 子どもの写真や手紙のやりとりから始めるべきだと言われたら素直に検討することが、お子様と会う近道になります。
2023年4月1日から、こどもが自立した個人として、ひとしく健やかに成長することができる社会の実現に向け、こども家庭庁が発足し、同月からこども基本法が施行されました。
こども基本法が制定された背景としては、近年、少子化の進行や人口減少に歯止めがかからない一方、児童虐待相談や不登校の件数が過去最多になるなど、こどもを取り巻く状況が深刻で、常にこどもの最善の利益を第一に考え、こどもに関する取り組みや政策を社会の真ん中に据えて、強力に進めていくことが急務となりました。
そこで、こども家庭庁の設置と相まって、従来、諸法律に基づいて、国の関係省庁、地方自治体において進められてきた、こどもに関する様々な取り組みを講ずるにあたり共通の基盤となるものとして、こども施策を社会全体で総合的かつ強力に実施していくための包括的な基本法として、こども基本法が制定されることになりました。
なお、こども基本法では、18歳や20歳といった年齢で必要なサポートが途切れないよう、心と身体の発達の過程にある人を「こども」としています。
こども基本法では、以下の6つを基本理念として定めています（こども基本法3条）。
①「こどもに関する施策」と②「一体的に講ずべき施策」を併せて、「こども施策」と定義づけられています（同法2条）。
かかる施策の中身としては、以下のようなものが想定されています。
なお、こども施策の実施にあたっては、こどもや若者の意見を聴きながら、国や都道府県、市区町村は、必要な措置を講ずべきとされています（同法11条）。
かかるこどもや若者が意見を言う機会や場として、以下のような方法が想定されており、これをこども家庭審議会などに届け出たりして、意見を反映するようにしていくとのことです。
こども家庭庁の発足・こども基本法の施行により、こどもを取り巻く環境に大きな変化が加えられることが期待されています。
もっとも、あるニュースによると、こども基本法につき60％以上が聞いたことがないと回答しており、依然として認知度が低いのが現状です。
まずは一人ひとりが関心を持ち、当事者意識を持つことが重要なように思われます。
参考までにこども家庭庁のホームページを引用しますので、またご覧いただけますと幸いです。
https://www.cfa.go.jp/policies/kodomo-kihon/
コロナ禍になった頃から、お子様の安全確保や感染防止の観点から、親子に直接会っての親子交流が行われにくい状況だそうです。
顔を合わせることができる状況ならば、ZOOMミーティングを利用したり、 それすら難しい場合は、 プレゼントを送ったり、手紙を送ったり、LINEでやり取りしたり、写真を送ったり、動画を送ったり、、、
時代とともに種々な方法があります。
直接会うことが一番ですが、そうなると、それはそれで問題があります。
小さいお子様の場合、親子交流の当日、お子様の引渡しの際に、 相手と顔を合わせることになり、それは難しいです。 その上、相手に代わり相手の親が引き渡すとなると、相手の親と顔を合わせることになり、こちらもネックとなります。
親子交流をするのに第三者機関を利用するという方法があります。
法務省https://www.moj.go.jp/MINJI/minji07_00284.html によりますと、親子交流支援団体が愛知県には3箇所あると紹介されています。
第三者機関の親子交流支援には以下の内容があります。
こういった支援で前述の問題が解決できそうです。
ただ、 事前相談が有料である 父親と母親双方の合意を得るため、それぞれの面接がある 等、簡単に利用することは難しそうです。
親子交流は、お子様の健やかな成長のために大切なものです。 お子様にギスギスしたお父さんとお母さんの姿は見せたくないですね。
弁護士 岩崎将之
本件では、すでに別居に至っており、母親が子らと一緒に生活をしていました。
双方自己が親権者として適格である旨主張していましたが、本件においては、取り分け母親に対し、父親の国籍の裁判所から逮捕状が発布されているという事情があり、かかる点も踏まえ、どちらを親権者と指定すべきかが争われました。
この点につき、裁判所は、まず別居に至る経緯を認定し、母親が主張しているような暴力の存在を認定することはできないとしつつも、母親が現に子らを養育監護していることを認めました。
そして、本件では家庭裁判所において調査官調査が行われていたところ、かかる家庭裁判所調査官は、母親、子らが在籍する保育園の園長、子らの担任保育士及び子らと面接したうえで、子の発育状況等を観察し、子らの監護状況について特段問題はみられないと報告されており、かかる意見等を踏まえると、母親が子らの親権者として適格であると判断しました。
そのうえで、母親に対し某国から逮捕状が発布されている事情については、上記のとおり、母親が現に子らを養育監護し、子らの監護状況に特段問題がみられないことからすれば、逮捕状が発布されていることの一事をもって、直ちに母親が子らの親権者として不適格であるということはできないとしました。
親権者の指定にあたっては、様々な事情を考慮することになります。
その中の一事情として、別居に至る経緯（子の奪取行為の違法性の有無・程度）という事情もあります。
子の奪取行為の違法性についても、別居に至る事情等を総合的に考慮して判断することになります。
本件では、別居に至る経緯につき、裁判所は母親の主張しているような暴力の存在は認定することはできないとする一方、単に逮捕状が発布されていることの一事をもって直ちに母親が子らの親権者として不適格であるということはできないとして、親権者の指定にあたり、別居に至る経緯も斟酌しつつ、監護状況等を総合的に考慮し適格性の有無を判断しました。
なお、上記判断にあたっては、母親の行為が日本国内では犯罪に該当しないとの前提に立っているものと思われるとの指摘もあります。
本裁判例はあくまで事例判断にはなりますが、親権者の指定にあたり興味深い裁判例にはなりますので、またご参考にしていただければと思います。
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