原告・Ａ夫婦

平成17年4月3日婚姻・子ども4人

被告・Ｂ夫婦

平成17年9月26日婚姻・子ども3人

平成30年4月13日頃 不貞行為2回

平成30年7月21日 被告とＡとが箱根の温泉に宿泊し不貞行為

平成30年8月6日 原告がＡと別居

平成30年9月3日、ＡがＢに対し、全慰謝料として250万円を支払った

なお、本件では、

原告に対する被告とＢの慰謝料 140万円

Ｂに対するＡと被告の慰謝料 100万円

と異なる金額が認定されました。

金額の違いは、原告夫婦が別居しているのに対し、被告夫婦は、婚姻関係を継続していることを理由としています。

この点、Ａは、本件訴訟に先立ちＢに対し慰謝料250万円を支払っていますが、裁判所は、本来の慰謝料額は100万円であり、差額の150万円は、Ａが早期解決のために支払ったものであり、求償の対象となるのは100万円のみであるとしています（被告の負担分は50％の50万円）。

原告 女性 19歳独身（不貞当時未成年者）

被告 既婚の夫 38歳 婚姻期間約1年3カ月 子供二人

原告と被告は、新年会で接近し、被告は原告に対し、既婚者であることを隠して、その日のうちに性交渉をもった。

その2、3日後に、被告は、原告に対し、交際を持ち掛け、既婚であることを告げた。

原告と被告は、平成31年1月から平成31年10月まで性交渉を含む交際

交際中、被告は妻との離婚をほのめかし、原告に離婚届を見せた

平成31年5月、被告の妻に不貞が発覚

令和2年1月 原告から被告の妻に対し135万円の慰謝料を支払った。

原告は、被告に対し、別れを告げ、職場も辞めた。

離婚をする際、相手方配偶者に対し、慰謝料を請求したいと思われる方も多いと思います。
かかる離婚慰謝料を請求する際、支払いがなされるまでの遅延利息も請求することで、よりたくさんの慰謝料を取得することができます。

では、離婚慰謝料は、どの時点からの遅延利息を請求することができるのでしょうか。言い換えれば、離婚慰謝料の支払いは、どの時点から遅滞に陥ることになるのでしょうか。
不貞行為などの行為が行われたとき、婚姻関係が破綻したとき、訴訟を提起したとき、離婚が成立したとときなど、様々な起算点が考えられます。

この点につき、離婚慰謝料債務が履行遅滞となる時期について、最高裁判所が明らかにしました。

最判令和4年1月28日
離婚に伴う慰謝料として夫婦の一方が負担すべき損害賠償債務は、離婚の成立時に遅滞に陥ると解するのが相当である。

一般に、離婚時に請求する慰謝料の意味合いを分析すると、次のように分けることができます。

例えば、相手方配偶者の不貞行為に起因して離婚に至った場合、ひとえに慰謝料を請求すると言っても、慰謝料には様々な意味合いが込められていると思います。

不貞行為自体によって傷ついたことについての慰謝料（①）、不貞行為に起因して夫婦関係が悪化し離婚に至るまでの過程で被った精神的損害についての慰謝料（②）、②の積み重ねの結果、離婚することになったこと自体から被った精神的苦痛についての慰謝料（③）などがあり、これらを全体としてひとまとめにして離婚慰謝料として請求するというのが、一般的な感覚なのではないかと思います。

実務でも、上記①から③を一体のものとして捉えたものが、離婚慰謝料だと考えています。
つまり、相手方配偶者の具体的な有責行為から、最終的に離婚に至るまでの一連の経緯を全体として1個の不法行為として捉え、「当事者の一方の有責行為により離婚をやむなくされたことによる精神的苦痛」が離婚慰謝料だということになります。

そして、上記実務は、有責配偶者の不法行為によって侵害されるのは、「配偶者たる地位」だと解釈しますので、その地位を失うとき、すなわち離婚が成立したときに損害が発生し、遅滞に陥ることになります。

なお、上記は、不法行為の遅延損害金は、
「損害の発生と同時に、何らの催告を要することもなく、遅滞に陥る」（最判昭和37年9月4日）ことを前提としています。

裁判で、離婚慰謝料を請求する際には、「離婚判決確定日の翌日」から遅延損害金を請求することになります。
また、法定利率については、離婚時の法定利率が採用されることになります（現時点では年3％）。

最高裁判所は、過去の判決において、離婚慰謝料の消滅時効の起算点を離婚時であることを明らかにしていますので、今回の判例とも整合性があることになります。

最二小判昭和46年7月23日
相手方が有責と判断されて離婚を命ずる判決が確定するなど、離婚が成立したときに初めて、離婚に至らしめた相手方の行為が不法行為であるとを知り、かつ、損害の発生を確実に知ったこととなるものが相当である。

あるところに、Aさん（男性）とBさん（女性）の夫婦がいました。
AさんとBさんの間には幼い長男もおり、平穏な結婚生活を送っていました。

結婚から数年経ち、Bさんは職場で知り合ったCさん（男性）と親密になり、やがて相互に恋愛感情を抱き、親しく交際するようになりました。
AさんはBさんからCさんと結婚したいから離婚をしてくれと頼まれ、Cさんも同じようにAさんに頼みました。
CさんはAさんの両親、Bさんの両親にＢさんと別れるよう説得されても、「Ｂさんと長男を幸せにする。
」と言い、自分とBさんの結婚を認めるよう頼み込みました。

やがて、ＡさんはＢさんと離婚をしました。

Ａさんは、ＣさんによってＢさんとの婚姻関係が破壊されたとして、Ｃさんに対し、慰謝料請求をすることにしました。

しかし、Ｃさんは、自分とＢさんとの間に肉体関係はないから、自分は慰謝料請求を負わない、と言いました。

Ａさんの慰謝料請求は認められないのでしょうか？

上記と同様の事案において、東京地判平成17年11月15日は、「婚姻関係にある配偶者と第三者との関わり合いが不法行為となるか否かは、一方配偶者の他方配偶者に対する守操請求権の保護というよりも、婚姻共同生活の平和の維持によってもらたされる（原文ママ）配偶者の人格的利益を保護するという見地から検討されるべきであり、第三者が配偶者の相手配偶者との婚姻共同生活を破壊したと評価されれば違法たり得るのであって、第三者が相手配偶者と肉体関係を結んだことが違法性を認めるための絶対的要件とはいえない」と判示し、Ｃさんへの慰謝料請求を認めました。

そもそも、不貞をされた側の配偶者が、配偶者の不貞相手に対して慰謝料を請求できるのは、「不貞をされたから」ではなく、「婚姻関係を破壊されたから」です。
不貞をされたとしても、不貞より前に婚姻関係が破綻していたら慰謝料請求は認められないし、たとえ不貞（肉体関係）の証拠がなくても、配偶者が別の人物と親密に交際をすることにより、婚姻関係が破綻したのなら、慰謝料請求が認められる可能性があります。

一方で、肉体関係の存在が認定された場合に比べ、そうでない場合は、慰謝料額が低額になる傾向にはあります。
被告が原告の夫と、数万円もするプレゼントを交換し、2人で旅行し、恋愛感情を伝える手紙を渡すという関係にあったけれど、肉体関係の存在が認定されなかった事案（東京簡判平成15年3月25日）では、離婚が成立していないこともあってか、認定された慰謝料額は10万円でした。

不貞行為は法定離婚事由（民法770条1項1号）にあたります。
しかし、ここでいう「不貞行為」は、自由な意思に基づいて配偶者以外の者と性交を行うことを言います。
したがって、肉体関係がない交際は、離婚事由としての「不貞行為」にはあたりません。

しかし、「その他婚姻を継続し難い重大な事由」（民法770条1項5号）に該当する可能性はあります。

配偶者の交際相手への慰謝料請求は、獲得している証拠、婚姻関係等によって千差万別で、様々な戦い方があります。
配偶者に交際相手がいる方、配偶者のいる人と交際しており相手の配偶者から何らかの請求をされた方は、どのような選択肢があるのかを知るために、是非、法律相談にお越しください。

 離婚の相談等において、配偶者が（性）風俗店を利用しているという話を伺うことがあります。

 風俗店の利用が認められれば、不貞行為に該当するものとして、直ちに離婚や慰謝料請求が認められるのでしょうか。

 そもそも不貞行為とは、何でしょうか。

 不貞行為とは、「婚姻している者が婚姻外の異性と自由な意思のもとに性的関係を結ぶこと」であるといわれています。

  法律上は、民法の770条1項1号に、離婚が認められるための原因として、「配偶者に不貞な行為があったとき」との規定があります。
 したがって、配偶者の一方が不貞行為に及んでいたと認められる場合には、 離婚の訴訟において、離婚請求が認められるということになります。

  また、夫婦は相互に貞操義務を負っていると考えられているため、これに反して他の異性と性的関係に及んだ場合には、 これにより生じる精神的苦痛について慰謝料の支払義務を負うことになります。
 さらに、配偶者の一方と不貞行為に及んだ第三者（不貞相手）も、夫婦の婚姻共同生活の平和を害したものとして、 不貞に及んだ配偶者と共に（連帯して）慰謝料の支払義務を負うものとされています。

  それでは、配偶者が風俗店を利用している場合には、離婚や慰謝料の請求が認められるのでしょうか。
 以下では、参考になりそうな裁判例を紹介します。

  事案としては、原告である妻が、夫と不貞行為に及んだとして、被告である風俗店（ホテルヘルス店）に勤務している女性に対して、 精神的苦痛についての慰謝料を請求したというものです。
 なお、上記店舗は性交渉を伴う風俗店ではないため、性交渉に及んだかどうか自体についても争いがありましたが、 裁判所は、性交渉があったものと認定をしています。

  結論として、裁判所は、3週間の間に二度上記店舗を利用したにとどまり、 店舗の従業員と利用客という関係を超えた個人的な男女の関係があったとまでは認められないとしたうえで、 そのような関係で行われた性交渉については、直ちに夫婦の婚姻共同生活の平和を害するものとは解し難く、 仮に害することがあるとしてもその程度は客観的に見て軽微であるとして、慰謝料請求を棄却しました。
 なお、裁判所は、上記店舗が本来性交渉をサービスとして提供していない業態であることは、当該性交渉が、 夫婦の婚姻共同生活の平和を害するかどうかとは別問題であるとしています。

  事案としては、原告である妻が、夫と不貞行為に及んだとして、被告である風俗店（いわゆるソープランド）に勤務していた女性に対し、 精神的苦痛についての慰謝料を請求したというものです。
 被告は、原告の夫と知り合った当時は上記店舗に勤務しており、店舗のサービスとして性交渉に及んでいましたが、 上記店舗を辞めた後も、原告の夫から上記店舗に勤務していたときと同様に対価の支払いを受けて性交渉に及んでいました。

  裁判所は、性的サービスの提供を業務とする本件店舗において、 利用客である原告の夫が対価を支払って被告と性交渉に及んでいたことについて、 それ自体が直ちに婚姻共同生活の平和を害するものではないとして、 被告が故意または過失によって精神的損害に寄与したものとは認めがたいとした一方で、 本件店舗を辞めた後については、原告の夫が、単に性的欲求の処理にとどまらず被告に好意を持っていたからこそ、 本件店舗の他の従業員ではなく、被告との本件店舗外での肉体関係の継続を求めたのであり、 被告もこれを認識し、又は容易に認識できたのに求めに応じていたものと認められるとして、 被告が専ら対価を得る目的で肉体関係にを持ったとしても、婚姻共同生活の平和を害し、 原告の妻としての権利を侵害することになることを十分認識していたものと認めるのが相当であるとして、 慰謝料の支払いを（一部）命じました。

  事案としては、原告である妻が、離婚後の元夫に対し、風俗利用等を理由とする、離婚についての慰謝料を請求したというものです。 なお、原告は、風俗店利用の他にも浪費やモラハラといった原因を主張していますが、ここでは割愛します。
 原告は、離婚する前に、 被告の財布の中や、居宅内等に複数の風俗店のポイントカードや会員証、割引券等を所持していることを発見し、 これらの各店舗の利用があったと主張したのに対し、 被告は、上記のうち一店舗を除いては利用しておらず、その他は友人から冗談半分に渡されたものであると主張しました。

  裁判所は、風俗店の利用について、被告の認める1店舗以外については、利用を認めるに足りる証拠がないとして認定をせず、 上記1店舗についても、性的なサービスを受けたかどうかについては認めるに足りる証拠がないとして、 不貞行為を認定しませんでした。

  以上の裁判例を見ていくと、性風俗の利用については、それが店舗のサービスとして従業員と利用客との範囲を超えたものでないかぎり、 例え性交渉を伴うものであったとしても、それ単独で不貞行為として離婚の原因や慰謝料の原因にはならない可能性が高いと思われます。

  したがって、風俗店の利用行為を不貞行為として主張していくためには、 店舗外で会っていることや、私的な連絡をしていること等を立証して、 利用客と従業員という関係を超えた男女の関係に至っているということを明らかにしていく必要があると分析できます。
 さらに、風俗店の利用以外の事情も併せて主張していくことで、 婚姻関係の破綻や精神的苦痛が生じたこと等を明らかにしていくといった工夫も必要になると思われます。

  また、そもそも風俗店の利用について相手方が争う場合には、利用したことを立証できるかという問題もあります。 上記で見た通り、店舗のカードや会員証を持っているだけでは、 店舗を利用してサービスを受けたと直ちには認められない可能性がありますので注意が必要です。

配偶者の一方が不倫したら、不倫相手がもう片方の配偶者から慰謝料を請求される、ということはよくあります。この慰謝料を請求する権利というのは、法的には「不法行為に基づく損害賠償請求権」に位置付けられます。

最判平成8年3月26日は、「丙（筆者注：不貞相手）が乙（筆者注：配偶者の一方）と肉体関係を持つことが甲（筆者注：もう片方の配偶者）に対する不法行為となるのは、それが甲の婚姻共同生活の平和の維持という権利又は法的保護に値する利益を侵害する行為ということができる」と判示しています。不貞行為によって、婚姻共同生活の平和の維持が侵害されたことによる精神的苦痛に対する「慰謝料」なのです。

しかし、不貞＝必ず慰謝料を支払う、というわけではありません。先述の最高裁判例は、「甲と乙との婚姻関係がその当時既に破綻していたときは、特段の事情のない限り、丙は、甲に対して不法行為責任を負わないものと解するのが相当」と判示しています。保護に値する権利利益がないからです。

そこで、不貞行為をしたとして慰謝料請求をされた場合に、「不貞行為時に、婚姻関係がすでに破綻していた」と反論することがままあります。しかし、この反論が認められるためには大きなハードルがあります。「婚姻関係の破綻」です。

婚姻関係が破綻していたと認められるのはハードルが高いです。

夫が妻以外の女性と20年以上交際し、この女性について妻に話していた事案（大阪地裁平成11年3月31日）でも、夫と妻の間で、金銭感覚や育児に関する方針の違いから口論になり、夫が妻に暴力をふるっていたこともあり、妻が家庭生活に不満を抱いていた事案（東京地判平成21年4月23日）でも、夫婦でたびたび口論になり、夫が妻に離婚を切り出していた事案（岡山地判平成15年9月26日）でも、関係が修復不能な程度にまで悪化していたとは認め難いとして、慰謝料請求が認容されています。

一方で、夫が妻に対して暴力をふるい、「出ていけ。」と言って玄関に引きずり出し、別居状態になった後で、妻が他の男性と関係を持った事案（名古屋地判昭和54年3月20日）においては、不貞行為があった時点で婚姻関係はすでに破綻していたとして、慰謝料請求が棄却されています。

婚姻関係が破綻していたと認められるためには、別居しているか否かが重要になります。一度別居していても、再度同居したり、お互いの家の行き来があった場合は、婚姻関係が破綻されていないと認定される傾向があります（東京地裁令和3年11月25日、東京地判令和3年6月24日など）。

既婚者でありながら、他の異性にアプローチをかける人が、ことさら婚姻関係が破綻していることを主張することはよくあります。それを信じてしまった場合でも、慰謝料を払わなければならないのでしょうか。

不法行為の要件の一つに、故意または過失があります。そこで、婚姻関係が破綻していると認識していたため、不貞行為によって婚姻関係を破綻させることについて、故意または過失がなかった、と主張されることがあります。

しかし、「既婚者が好意を抱く異性の気を引こうとして配偶者に対する不満や自身の婚姻関係が順調ではない旨を殊更に強調することはまま見受けられる事象である」（東京地裁令和3年11月25日）として、既婚者のアプローチを鵜呑みにし、婚姻関係が破綻していると思い込むことについては過失ありと認められる傾向にあります。相手方が既婚者であることについての認識があれば、故意または過失は認定されると言っていいでしょう。

不貞行為は、民法上は一方配偶者に対する不法行為（民法709条）に当たります。不法行為は、被害者が損害及び加害者を知ったときから3年間を経過すると、消滅時効により、損害賠償請求をする権利が消滅してしまいます。（民法724条1号）

そのため、不貞行為があったことを知ってから3年間が経過してしまった場合、基本的には不貞の相手方に慰謝料を請求することができなくなります（相手方が時効の完成を知ってなお支払うことは可能ですが、通常は支払うことはありません。）。

ところで、不貞行為など、配偶者の行為によって離婚せざるを得ない状況になった場合に、夫婦の一方が配偶者に対して、離婚の原因となった行為自体についての慰謝料の請求ができるのは当然として、離婚を余儀なくされたことについての慰謝料（離婚慰謝料）を請求することもできます。

これと同様に、不貞が離婚の原因となった場合には、不貞の相手方に対して、離婚したことについての慰謝料を請求することができるのではないかと考えられていました。

もし、不貞の相手に対して離婚慰謝料の請求をすることができるとすれば、離婚慰謝料の請求権は、離婚した時点から消滅時効が起算されることになるので、不貞慰謝料が消滅時効により請求できなくなった後でも離婚慰謝料の請求ができる場合があり、慰謝料請求をすることができる余地が広がることになります。

この点が争われた最高裁判所の判例があります（最高裁第三小法廷判決平成31年2月19日）。

本事案では、請求者は配偶者の不貞行為を知ったものの、離婚せずに別居していたところ、不貞行為を知ってから3年以上経過した後に離婚することとなりました。そのため、上記のとおり、不貞相手に対する不貞慰謝料請求権は時効により消滅していることから、不貞相手に対し離婚慰謝料を請求したという事案です。

結論からいうと、この請求は認められませんでした。

最高裁判所の判示内容は以下の通りでした。

「夫婦が離婚するに至るまでの経緯は当該夫婦の諸事情に応じて一様ではないが、 協議上の離婚と裁判上の離婚のいずれであっても、離婚による婚姻の解消は、本来、当該夫婦の間で決められるべき事柄である。
したがって、夫婦の一方と不貞行為に及んだ第三者は、これにより当該夫婦の婚姻関係が破綻して離婚するに至ったとしても、当該夫婦の他方に対し、不貞行為を理由とする不法行為責任を負うべき場合があることはともかくとして、直ちに、当該夫婦を離婚させたことを理由とする不法行為責任を負うことはないと解される。第三者がそのことを理由とする不法行為責任を負うのは、当該第三者が、単に夫婦の一方との間で不貞行為に及ぶにとどまらず、当該夫婦を離婚させることを意図してその婚姻関係に対する不当な干渉をするなどして当該夫婦を離婚のやむなきに至らしめたものと評価すべき特段の事情があるときに限られるというべきである。
以上によれば、夫婦の一方は、他方と不貞行為に及んだ第三者に対して、上記特段の事情がない限り、離婚に伴う慰謝料を請求することはできないものと解するのが相当である。」（下線筆者）。

離婚するかどうかはあくまで夫婦間の問題で、不貞行為があったからといって離婚するとは限りませんから、原則として、不貞行為をしたことのみを理由に、その先の離婚によって生じた精神的損害を賠償する義務はないという判断でした。