1 はじめに

令和8年4月1日から、共同親権について定めた改正民法が施行されます。

共同親権について、注目すべきと考えられる点を紹介します。

なお、この記事は改正民法施行前に記載されたものです。記載している弁護士の私見が含まれ、実際の裁判所の運用は異なる可能性があることをご了承ください。

2 共同親権のポイント①

親権者でなくても子の養育に責任を負う旨の明記

共同親権導入の理由は、子の利益を確保するためには、父母双方が離婚後も適切な形で子の養育に関わり、その責任を果たすことが望ましいことから、離婚後の父母双方を親権者と定めることを例外なく一律に禁止していることの見直しが必要というものでした。

しかし、当然のことではありますが、親権者でなければ子の養育に関わらなくていい、何の責任も負わないというものではありません。その旨が改正民法では明文化されています。

改正民法817条の12

第1項 父母は、子の心身の健全な発達を図るため、その子の人格を尊重するとともに、その子の年齢及び発達の程度に配慮してその子を養育しなければならず、かつ、その子が自己と同程度の生活を維持することができるよう扶養しなければならない。

第2項 父母は、婚姻関係の有無にかかわらず、子に関する権利の行使又は義務の履行に関し、その子の利益のため、互いに人格を尊重し協力しなければならない。

3 共同親権のポイント②

共同親権と単独親権のどちらかが原則というわけではない

共同親権が導入された経緯は上記のとおりですが、共同親権か単独親権のどちらかが原則になるわけではなく、家庭ごとの個別具体的な事情を踏まえて、親権者（父母の両方か、父か、母か）を決めることになります。

親権者を決めるときに裁判所が考慮する内容が条文で明記されました。

民法819条7項

裁判所は、第二項又は前二項の裁判（筆者注：裁判上の離婚、親権者を定める協議に代わる審判、親権者変更の審判）において、父母の双方を親権者と定めるかその一方を親権者と定めるかを判断するに当たっては、子の利益のため、父母と子との関係、父と母との関係その他一切の事情を考慮しなければならない。この場合において、次の各号のいずれかに該当するときその他の父母の双方を親権者と定めることにより子の利益を害すると認められるときは、父母の一方を親権者と定めなければならない。

一 父又は母が子の心身に害悪を及ぼすおそれがあると認められるとき。

二 父母の一方が他の一方から身体に対する暴力その他の心身に有害な影響を及ぼす言動（次項において「暴力等」という。）を受けるおそれの有無、第一項、第三項又は第四項の協議（筆者注：離婚の協議、親権者を決める協議、親権者変更の協議）が調わない理由その他の事情を考慮して、父母が共同して親権を行うことが困難であると認められるとき。

この条文を字面どおりにとらえると、「DVや虐待がなければ、共同親権ということかな」というように読めますが、裁判所の判断によっては、DVや虐待がなくても、単独親権となる可能性があります。

父母の離婚後にその双方を親権者と定めるかその一方を親権者と定めるかといった判断の際には、①各父母が子との関係で親権を適切に行うことができるかどうかという観点での判断に加え、②父母が共同して親権を行うことができるかどうか、父母が子の養育について協力することができるかどうかという観点での判断が必要になると考えられます。

お父さんとお母さんはそれぞれ子にとっていい親でも、お父さんとお母さんの感情的な対立が大きく、子育てにおける協力が難しい状態であれば、共同親権とすることは「子の利益を害する」ことにつながります。そのため、共同して親権を行うことが難しいのであれば、DVや虐待がなくても、単独親権となり得ます。

また、「その他一切の事情」には子本人の意思も入ります。子が意見を表明した場合、その意見を適切な形で考慮することが求められています。

立法担当者の話では、この条文を作る際、共同親権・単独親権のどちらかが原則とされないようにかなり苦心したとのことでした。

4 共同親権のポイント③

子に関する全てを共同で決めないといけないわけではない

離婚が成立すれば、父と母はそれぞれ別の家で暮らし、お子様はどちらかの家で暮らすことになると思われます（もちろん、離婚成立後も同居する元夫婦もいらっしゃいます。）。しかし、仮に共同親権になった場合は、離婚後もお子様についてのことを逐一元夫・元妻に相談し、場合によっては一緒に住まなければならないのか？ と心配されている方もいるかもしれません。

改正民法は、共同親権になっても、親権者の一方が単独で親権を行使できる場合を定めています。

ア 子の利益のため急迫の事情があるとき

改正民法824条の2第1項第3号は、「子の利益のため急迫の事情があるとき」には、親権者の一方が単独で親権を行使することができると定めています。これは、父母の協議を経ていては適時に親権を行使できず、その結果として子の利益を害するおそれがあるような場合をいいます。DVや虐待からの避難が必要である場合、緊急の医療行為を受ける必要がある場合などと考えられています。

イ 監護及び教育に関する日常の行為に係る親権の行使

改正民法824条の2第2項は、共同親権の場合でも、父母は「監護及び教育に関する日常の行為に係る親権の行使を単独ですることができる。」と定めています。監護及び教育に関する日常の行為に係る親権は、事実上、子と同居している親が単独で行使することになると思われます。

監護及び教育に関する日常の行為に係る親権とは、日々の生活のなかでできる行為で、子に重大な影響を与えないものと考えられています。例えば、食事、服装、短期間の観光目的の海外旅行、放課後のアルバイト、通常のワクチン接種の同意、日常的に飲む薬に係る親権行使が考えられます。

一方で、子の転居、子の心身に重大な影響を与える医療行為、子の進路に影響するような進学先の選択（私立小学校・私立中学校への入学や、高校への進学、長期間の海外留学など）、高校に進学せずに又は高校を中退して就職することなどに係る親権行使は、「日常の行為に係る親権の行使」に該当せず、共同で親権を行うことが想定されています。これらの事項において父母の意見が対立した場合は、裁判所が父母の一方を当該事項についての親権行使者と定めることができます（改正民法824条の2第3項）。

以上より、共同親権となれば、子の成長過程の節目節目で元配偶者と協議をすることが必要ですが、元配偶者と子に関するすべてについて連絡をとり、一緒に住まないといけない、ということはありません。

もちろん、単独親権であっても、子の進路について元配偶者に相談することを妨げるものではありません。

5．共同親権のポイント④ 後から共同親権にすることのハードル

改正民法施行後は、現在の単独親権を共同親権に変更するよう調停・審判の申立をすることができるようになります。申立さえすれば簡単に共同親権が認められるわけではなく、やはり、個別事情に基づいて変更を認めるべきか否かが考慮されます。

まず、先述の民法819条7項は親権者変更の審判においても適用されます。

そのため、例えば、養育費の支払い等、子の養育に関する責任を果たしてきたか、相手方（元夫・元妻）に対して誹謗中傷や人格を否定する言動をしていないか（改正民法817条の12第2項の定める人格尊重義務や協力義務に違反していないか）が考慮されます。

また、改正民法819条8項は次のように定めています。

改正民法819条8項

第六項の場合（筆者注：親権者を変更する場合）において、家庭裁判所は、父母の協議により定められた親権者を変更することが子の利益のため必要であるか否かを判断するに当たっては、当該協議の経過、その後の事情の変更その他の事情を考慮するものとする。この場合において、当該協議の経過を考慮するに当たっては、父母の一方から他の一方への暴力等の有無、家事事件手続法による調停の有無又は裁判外紛争解決手続（裁判外紛争解決手続の利用の促進に関する法律（平成十六年法律第百五十一号）第一条に規定する裁判外紛争解決手続をいう。）の利用の有無、協議の結果についての公正証書の作成の有無その他の事情をも勘案するものとする。

現在は、離婚の際に親権者を父か母のどちらかに決めてから離婚することになりますが、改正民法施行後に共同親権に変更するか否かの判断においては、離婚前の事情も考慮されるということです。そのため、離婚時に父と母との間の対立が深かった場合は、その後、少なくとも子に関しては円満に協力できるようになったことを裁判所に伝える必要があると考えられます。

現在の実務においては、親権者を変更することは、現状の親権者の親権の行使に問題があることが必要になるため、ハードルが高いとされています。このハードルの高さが、単独親権から共同親権に変える場合にも当てはまるかは、改正民法施行後の裁判所の判断を待たなければわかりません。

6．筆者の私見（離婚は成立していないが別居している夫婦との比較）

共同親権が導入され、離婚後も自由に子どもに関わることができるようになる、と期待される方も多いと思います。

しかし、別居しているだけで離婚していない夫婦はいわば「共同親権」の状態ですが、それでも自由に別居しているお子様に会いに行くことができるわけではなく、面会交流調停等をしなければならないことがあるのが実情です。なぜなら、子を連れて別居を始めた親は、相手方（夫・妻）に会いたくないし、子を会わせたくないと考えている場合があるからです。

もちろん、離婚の話し合いは継続しつつも、調停等をせずに面会交流を順調に行えていることもあります。子は別居親が大好きだから、積極的に会ってほしいし、連絡も自由にしていい、という同居親もいらっしゃいます。しかし、別居を開始したら、原則としては、いつでも相手方の家、つまり子どもがいる家に入り、子どもと自由に交流できる、ということにはなりません（そのようなことをしたら、相手方と子の生活環境への配慮が足りないと評価されるでしょう）。

これまでは毎日子と会えて、自由に話して、一緒に遊び、相談にのり、眠る様子を見守ってきたのに、それらが突如できなくなり、会えるのは1か月に1回4時間場所はショッピングモールでどうでしょうかなどと言われる苦しみは察するにあまりあります。

子は別居親との積極的な交流を強く希望しており、子の利益のためにも別居親と会うべきだ、ということもあると思います。しかし、同居親は別居親とは事情の捉え方が異なり、子のためにも会わせるべきではないと考えているということもあるでしょう。また、別居親と子とが交流するたびに同居親が強い不安や恐怖を感じ、その結果として同居親のメンタル不調等を招くのであれば、子の利益にならないおそれがありますので、裁判所は子に会わせたくないという同居親の気持ちも考慮せざるを得ません。

上記のような、「離婚はしているけど別居している、事実上の共同親権」の状態が、改正民法の離婚後の共同親権になると変わるのか、ということには疑問があります。 共同親権が導入されても、実際にどのような形でお子様に関わることができるかは、父母間の関係や協力状況が重要になると思われます。

1 はじめに

婚姻費用は、双方の収入を考慮して算定されます。典型的なケースでは、双方の給与収入から、裁判所が公表している算定表に基づき決定されます。他方で、中には、夫婦の一方が不動産を所有しており、ここから賃料を得ているケースも存在します。特に、当該不動産や株が相続や贈与によって取得した特有財産である場合、そこから得られる収入も、婚姻費用の算定において、考慮されるのでしょうか？

結論から言うと、考慮される可能性は高いです。

2 裁判例の紹介

大阪高決平成30年7月12日判時2407号27頁

【事例】

・申立人・抗告人（権利者側）の収入は元々96万円だったが、別居前後で退職扱い（義務者が経営する会社で勤務）。平成30年以降は年収100万円が相当と認定。

・相手方（義務者側）は会社役員で、平成30年の収入は、給与収入600万円、自社株の配当金200万円、年金収入128万円、不動産所得20万円として認定。

【裁判所の判断】

「イ また、相手方は、平成29年8月には、●●●からの株式配当として200万円を得ている。これは、税理士と相談の上、相手方への配当金の名目で支払われたものにすぎないのであるから（引用の上補正した原審判1（2））、婚姻費用分担額の算定に当たっては、相手方に対する給与収入と同視し得るとみるべきである。

ウ さらに、相手方は、配当金以外に、平成27年と平成28年に、公的年金として各年約128万円を受け取っていたから、平成29年以降も同程度の公的年金を受給しているとみることができる。年金収入は、職業費を必要としておらず、職業費の割合は、給与収入（総収入）の2割程度であるから、上記年金収入を給与収入に換算した額は、上記年金額を0．8で除した160万円となる（128万円÷0．8）。

加えて、相手方は、平成28年に不動産所得約20万円を得ており、これを標準的算定表の給与収入に換算すると25万円程度となる。

エ 以上によれば、標準的算定表に当てはめる相手方の収入は給与収入985万円となる。

（計算式 600万円＋200万円＋160万円＋25万円）」

「相手方は、相手方の配当金や不動産所得に関し、『抗告人との婚姻前から得ていた特有財産から生じた法定果実であり、共有財産ではない』から、婚姻費用分担額を定めるに当たって基礎とすべき相手方の収入を役員報酬に限るべきである旨主張する。

しかし、相手方の特有財産からの収入であっても、これが双方の婚姻中の生活費の原資となっているのであれば、婚姻費用分担額の算定に当たって基礎とすべき収入とみるべきである。」

裁判例の意義

特有財産自体は原則として財産分与の対象とならないことから考えて、特有財産からの収入も婚姻費用算定上、考慮しないという見解も十分成り立ちそうではありますが、この裁判例はその立場を取らず、婚姻費用の算定で考慮したものです。ただし、「これが双方の婚姻中の生活費の原資となっているのであれば」という留保がついていることから、特有財産からの収入が生活費に全く充てられないような場合は除外されるでしょう。このため、必ずしも不動産収入等が婚姻費用の算定で考慮されるとは限りませんが、多くの世帯ではこれらの収入を生活費に充てていると思われますので、多くの場合は不動産等からの収入も考慮した婚姻費用が請求できる、という結論となるでしょう。

もう一つの重要な点は、給与収入と違い、特有財産からの収入には職業費がかかりません。一般的に、給与所得者は被服費、交通費、交際費など、就労するために様々な費用が掛かるので、この分を職業費として考慮し、基礎収入が算定されています。職業費はおおむね、総収入の20％と言われているので、職業費がかからない収入を給与収入に換算するときは、0．8で割り戻すこととされています。本件では、配当金は自社株からのものであり、実質的には給与収入と何も変わらないものであるため、割り戻しはされていませんが、年金収入と不動産収入については割り戻して給与換算されています。そのため、これらの収入については、実際の額よりも高額のものとして考慮されます。

1 はじめに

離婚を考えている方の中には、「もう気持ちが離れてしまったから」「別居期間も長いし、そろそろ離婚できるのでは」と感じている方も多いと思います。

しかし、 裁判所が離婚を認めるかどうかは、単に別居期間の長さだけで決まるわけではありません。

とくに、一方的に別居し、自分勝手・不誠実な行動を取った場合には、 離婚請求が認められないこともあります。

今回は、実際の裁判例を紹介しながら、離婚を求める際に注意すべきポイントについて解説します。

2 離婚に必要な別居の期間

民法770条1項5号は、離婚の原因として「その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき」と規定しています。

この重大な事由とは、婚姻生活が破綻し、修復が著しく困難な状態をいうものと考えられています。

そして、 裁判所は、3年間から5年間程度の別居が継続している場合、婚姻関係が破綻しているものと判断する傾向にあると言われています。

しかし、配偶者の一方が婚姻関係の破綻の原因を作り出した場合、その配偶者（有責配偶者）からの離婚請求は強い制限を受けます。

不貞行為などの明白な有責行為があれば、有責配偶者からの離婚請求が制限されることは理解しやすいと思いますが、 不貞行為などはないにも関わらず、一般的に離婚が認められるために必要といわれている別居期間が経過しているにもかかわらず、離婚が認められない可能性もあります。

本稿では、このような判断をした実際の裁判例を紹介し、離婚や別居を進めていく際に注意すべき点を解説します。

3 裁判例の紹介

4 まとめ

このような裁判例をみますと、特段の理由もなく一方的に別居を開始し、配偶者に対して不誠実な対応を継続したり、経済的な圧力をかけたりして、別居期間が経過した場合には、 離婚が認められない可能性があるといえます。

婚姻関係が破綻しているかどうかは、単に別居の長さなどで機械的に決まるものではありません。これまでの経緯や総合の主張などをもとに、裁判官が総合的に判断するもので、いわば価値判断の要素を含むものです。
「別居の期間さえ経過すれば、必ず離婚が認められる」という態度では、裁判官の心証を悪化させ、不利な結果を招く可能性があることに注意が必要です。

離婚を見据えた別居を開始する場合には、配偶者や同居していた家族の生活に配慮し、別居中も生活費や婚姻費用を適切に負担すること、離婚を決意するに至る前後に、家族で話し合いの機会を設けること等も検討した方がよいと考えられます。

5 おわりに

本稿では、 一方的に別居を開始した場合には、別居期間が婚姻関係の破綻を認めるに十分な期間経過していたとしても、離婚が認められない場合があることについて述べました。

離婚や離婚のための別居をお考えの方は、弁護士にご相談いただくことをお勧めします。

名古屋総合法律事務所では、離婚についてのご相談をお受けしています。
離婚や別居についてお悩みの方は、一度ご相談ください。

1 はじめに

別居中、妻が夫名義のマンションに無償で居住し、夫がそのマンションに関する住居関係費（管理費・修繕積立金・駐車場代など）を負担し、その上でさらに妻に婚姻費用を支払う必要がある場合、これらの費用について、控除することはできるのでしょうか？

2 管理費のみの負担の場合

管理費は、マンションの維持・管理に支払われるものであるため、実際に居住している者にマンション管理の利益が帰属すると考えられます。したがって、多くの場合は、婚姻費用から管理費分を差し引くことには合理性があると言えます。実務上も、管理費分をそのまま差し引くことが多い印象を受けます。

3 その他の費用の場合

4 裁判例の紹介

はじめに

配偶者の不貞が疑われるとき、事実関係の把握や証拠化のために探偵や興信所など調査会社へ依頼することがあります。では、その調査費用は不貞相手や不貞配偶者に対する請求で取り戻せるのでしょうか。

結論からいえば、一部が損害として認められることはありますが、全額の回収は困難というのが近時の傾向です。

不貞による慰謝料とは

不貞行為とは、「配偶者以外の者と自由な意思に基づき性的関係を持つこと」をいいます。これは婚姻共同生活の平穏を侵害する不法行為にあたります。

ただし、慰謝料請求が認められるのは、不貞当事者が自らの行為が婚姻生活を侵害することを認識しながら、あえてこれを行った場合、または少なくとも気づき得た場合に限られます。

不貞行為によって被った精神的苦痛を金銭的に評価したものが「不貞慰謝料」です。これは不貞相手に対して請求できるほか、離婚に至らない場合には不貞配偶者に対しても請求することがあります。

さらに、不貞によって離婚に至った場合には、不貞配偶者に対して「離婚慰謝料」を請求することができます。この離婚慰謝料は、婚姻破綻に至る経緯や婚姻期間、未成年の子の有無などを総合的に考慮して算定されます。

不貞による損害とは

上述のように、不貞による損害として、配偶者の精神的苦痛のほかに、弁護士費用や調査費用が考えられます。

一般的に、損害に当たるためには、不法行為と相当因果関係があることが必要です。

すなわち、調査費用が損害と言えるためには、不貞行為が無ければ通常発生しない費用で、かつその発生が予見可能な範囲にあることが求められます。

探偵による調査費用は損害に当たるか

最後に

探偵費用は、証拠確保の必要性や調査手段としての相当性が認められる場合に限り、一部が損害として認められる可能性があります。もっとも、費用の全額が回収できることはほとんどなく、他に有力な証拠（たとえば不貞を裏づける録音やメッセージのやりとり）が存在する場合や、当事者が不貞を認めている場合には、まったく認められないこともあります。

不貞の証拠を確保できるか否かは、慰謝料請求に直結するのみならず、離婚に至った場合の条件交渉においても重要です。さらに、離婚するか否か自体が争われている事案では、不貞が離婚原因に当たる関係上、離婚原因の有無にも影響します。

今後の対応方針や現在把握できている証拠との兼ね合い、費用負担などを踏まえ、どの程度証拠収集を行うかをご検討されることをお勧めします。