原告・Ａ夫婦

平成17年4月3日婚姻・子ども4人

被告・Ｂ夫婦

平成17年9月26日婚姻・子ども3人

平成30年4月13日頃 不貞行為2回

平成30年7月21日 被告とＡとが箱根の温泉に宿泊し不貞行為

平成30年8月6日 原告がＡと別居

平成30年9月3日、ＡがＢに対し、全慰謝料として250万円を支払った

なお、本件では、

原告に対する被告とＢの慰謝料 140万円

Ｂに対するＡと被告の慰謝料 100万円

と異なる金額が認定されました。

金額の違いは、原告夫婦が別居しているのに対し、被告夫婦は、婚姻関係を継続していることを理由としています。

この点、Ａは、本件訴訟に先立ちＢに対し慰謝料250万円を支払っていますが、裁判所は、本来の慰謝料額は100万円であり、差額の150万円は、Ａが早期解決のために支払ったものであり、求償の対象となるのは100万円のみであるとしています（被告の負担分は50％の50万円）。

原告 女性 19歳独身（不貞当時未成年者）

被告 既婚の夫 38歳 婚姻期間約1年3カ月 子供二人

原告と被告は、新年会で接近し、被告は原告に対し、既婚者であることを隠して、その日のうちに性交渉をもった。

その2、3日後に、被告は、原告に対し、交際を持ち掛け、既婚であることを告げた。

原告と被告は、平成31年1月から平成31年10月まで性交渉を含む交際

交際中、被告は妻との離婚をほのめかし、原告に離婚届を見せた

平成31年5月、被告の妻に不貞が発覚

令和2年1月 原告から被告の妻に対し135万円の慰謝料を支払った。

原告は、被告に対し、別れを告げ、職場も辞めた。

モラハラの程度にもよりますが、ある程度継続的に行われていたことが必要となります。そして、その事実を示す、客観的な証拠が存在することが望ましいです。

日記についても証拠とならないわけではないですが、下記のような証拠との組み合わせることでより信用度が増します。

• 執拗に送信されてきた威圧的な内容のメールやLINE等
• 警察が介在した事実
• 録音データ
• 診断書や通院した際の領収書等

全てのモラハラの証拠を取るのは、非常に難しいですが、一部でも客観的な証拠が存在することで、主張全体に与える信用度が増すこともあります。

モラハラは、日々の積み重ねではありますが、長年の婚姻生活のなかで、モラハラから引き起こされた複数のエピソードが存在しているのではないかと思います。

そういった具体的なエピソードは、裁判官の心証に与える印象が強いです。

慰謝料が認められた事案は、複数のエピソードをもってして、裁判官が、「常軌を逸した」とか「苛烈」などの表現を用いることもあり、そのように裁判官が感じる程度の精神的虐待行為については、慰謝料を認めてもらいやすい傾向があります。

裁判においては、夫婦が互いに言いたいことを主張し合いますので、モラハラをされた側の落ち度の程度によっては、どっちもどっちだと判断され、性格の不一致やコミュニケーション不足等の理由で、慰謝料を否定されてしまう可能性があります。

モラハラとの区別が難しい面もありますが、慰謝料が認められた事案には、不貞や怪我をするほどの暴力までいかなくとも、女性関係にだらしがない、浪費、暴力的言動がある、子供への躾が行き過ぎているなどの事実関係が認定されていることが多いです。こういった事実関係とモラハラ的言動が、不足する証拠を補完し合うことで、慰謝料が認められやすくなる傾向にあります。

また、モラハラをした側の主張（言い訳ばかりをして反省をしない）や裁判での態度が、そのモラハラ的な人格を自ら裏付けてくれることもあります。

一般に、離婚で求める慰謝料は、モラハラが原因で離婚に至ったことに対する精神的損害を求めるものですので、基本的には、モラハラが婚姻関係破綻の理由となっている必要があります。

こういった観点から、慰謝料を否定された事案のなかには、モラハラ的な事実が認定された時期が、婚姻関係破綻後であることを理由としているものもあります。

東京地方裁判所 令和元年9月10日 判決

東京家庭裁判所立川支部令和3年9月17日判決

東京家庭裁判所 平成26年5月27日判決

離婚事件の依頼者さんから、万が一、離婚調停中や離婚訴訟中に依頼者さんが死亡したときに備えて、配偶者が依頼者さんの財産を相続できないようにしておきたいというご相談を受けることがあります。

配偶者には、相続権があり、法定相続分は2分の1です。配偶者は、離婚をする場合にも、財産分与として原則2分の1の財産を取得しますが、財産分与の対象となるのは、共有財産のみですので、婚姻中に相続等で取得した特有財産は含みません。

そのため、特に、多額の特有財産を保有されている方や婚姻期間が短くて共有財産がほとんど存在しないような方は、離婚の係争中に死亡し相続が発生した場合に備えたいとの思いを抱かれるようです。

1.遺言を書く

配偶者に相続させないような内容の遺言を作成しておくという方法があります。 しかし、配偶者には遺留分が認められていますので、遺留分相当額の財産は配偶者にわたってしまいます。

2.廃除

推定相続人である配偶者の相続資格を奪う制度である廃除を利用することが考えられます。 廃除を求める審判が確定することにより、配偶者の相続資格がなくなりますので、配偶者は遺留分も請求できなくなります。

1. 生前に家庭裁判所に廃除の審判を申立てる（民法892条）。
2. 遺言で廃除の意思を表示する（民法893条）。

配偶者への廃除を求めるパターンとしては、離婚を求めての離婚協議中の場合、離婚はしないけれども廃除を求める場合、相手方からの離婚を拒みつつ廃除を求める場合など、様々な状況があると思います

この点、生前に廃除を裁判所に申し立てた場合は、審判のなかで相手方配偶者と関わり合いをもつことになりますので、多くの方は、密かに遺言で廃除の意思表示をすることが多いのではと思います。 遺言で廃除をする場合には、遺言執行者をつける必要があるなど、注意点がありますので、詳しくは遺言書作成例12：財産を与えたくない相続人がいる！～相続人を廃除する遺言書～をご覧ください。

では、具体的にどのような場合に配偶者の廃除が認められるのでしょうか。

廃除が認められる要件は、

1. 被相続人に対して虐待をし、もしくはこれに重大な侮辱を加えたとき
2. 推定相続人にその他の著しい非行があったとき

のいずれかに当てはまる必要があります。

配偶者は、離婚すれば相続権はなくなりますので、配偶者の廃除を考える際には、離婚との関連性が問題となります。 この点につき、大阪高等裁判所決定 令和2年2月7日は、次のような基準を示しています。

上記裁判例は、離婚原因である「婚姻を継続し難い重大な事由」（民法770条1項5号）と同程度の非行が必要としていますが、結論として、配偶者からの①離婚請求、②不当訴訟の提起、③刑事告訴、④取締役の不当解任、⑤婚姻費用の不払い及び⑥被相続人の放置が主張されながらも、

として廃除を否定しています。

配偶者には、共有財産について潜在的な持分が認められているところ、夫婦の財産の多くが廃除を求める側の名義になっていた場合に廃除を認めると、廃除された側は潜在的な持分までを否定されることになります。

配偶者の廃除を検討する際には、そういったところも考慮せざるを得ず、最低限の基準として離婚原因としての「婚姻を継続し難い重大な事由」と同程度の事情は必要となりますが、かかる要件を満たしているように思われるような事案においても、廃除についてはより厳格に判断されるのではないかと考えられます。

 夫婦が不仲となり別居する際、父母のどちらが子供の監護者となるのかについて、夫婦間で取り決めたうえで別居するのが望ましいとは思いますが、取り決めができない場合、やむを得ず父母のどちらかが子を連れて出ていくこともあると思います。

 配偶者のどちらかが勝手に子を連れて出て行ってしまった場合、子を連れていかれてしまった側の配偶者は、子の監護者指定・子の引渡しの審判を申立て、子を自分のもとに引き渡すよう請求することができます。

 上記の申立てがなされると、裁判所は、父母のどちらかを子の監護者に指定することになります。
子を連れて別居した側の配偶者が監護者と指定された場合は、子の監護を継続する（子と一緒に暮らし続ける）ことになります。
一方、子を連れていかれてしまった側を監護者に指定する場合には、子を連れて行った配偶者に対し、子を監護者に引き渡すよう命じることになります。

 子供を連れていかれた側の配偶者が監護者に指定され、かかる審判に基づいて相手方配偶者に子を引き渡すように求めたけれども、応じてもらえない場合には、強制執行を検討することになります。
子の引渡しを求める強制執行には
①執行裁判所が決定により執行官に子の引渡しを実施させる直接的な強制執行の方法
②義務の履行まで一定の金銭の支払いを命ずる間接強制の方法
という2つの方法があります（民事執行法174条1項）。

 もっとも、①の直接的な強制執行の方法は、子の心身に与える負担を最小限にとどめる観点から
・間接強制の決定が確定した日から2週間を経過したとき
・間接強制を実施しても、債務者が子の監護を解く見込みがあるとは認められないとき
・子の急迫の危険を防止するため直ちに強制執行をする必要があるとき
のいずれかに該当する時でなければ、まずは間接強制から始めることになります（民事執行法174条2項）。

 子の引渡しを求める側からすれば、直接強制によって一刻も早く子供を取り戻したいと思われるかもしれませんが、経験上、直接強制が認められるまでには相応の時間と費用がかかりますし、間接強制の方法は、子供を引き渡さない配偶者に対し、結構な経済的負荷を与えますので、思いのほか効果が認められる場合もあります。
そのため、差し迫った緊急性がない場合には、ひとまず間接強制を申立てたうえで、直接強制の準備を進めるのもいいのではと思います。
それでは、子供が引き渡しを拒んでいる場合にも間接強制が認められるのでしょうか。
この点については、参考となる最高裁判所の判例があります。

2.最高裁判所の判例

最高裁判所平成31年4月26日
子の引渡しを命ずる審判は、家庭裁判所が、子の監護に関する処分として、一方の親の監護下にある子を他方の親の監護下に置くことが子の利益にかなうと判断し、当該子を当該他方の親の監護下に移すよう命ずるものであり、これにより子の引渡しを命ぜられた者は、子の年齢及び発達の程度その他の事情を踏まえ、 子の心身に有害な影響を及ぼすことのないように配慮しつつ、合理的に必要と考えられる行為を行って、子の引渡しを実現しなければならないものである。このことは、子が引き渡されることを望まない場合であっても異ならない。したがって、子の引渡しを命ずる審判がされた場合、当該子が債権者に引き渡されることを拒絶する意思を表明していることは、直ちに当該審判を債務名義とする間接強制決定をすることを妨げる理由となるものではない。

 上記判例は、上記の基準を掲げ、当該事案については、①長男（9歳7カ月）が執行の際、拒絶して呼吸困難に陥りそうになり執行が不能とされた、②人身保護請求の期日において、長男が引き渡し拒絶の意思を明確に示し、自由意思に基づいてとどまっているものとして人身保護請求が棄却された、との事情から、長男の心身に有害な影響を及ぼすことのないように配慮しつつ長男の引渡しを実現するため合理的に必要と考えられる抗告人の行為は、具体的に想定することが困難であるとの評価をして、間接強制の申立てを権利の濫用にあたるとしました。

 これに対し、最高裁判所令和4年11月30日は、上記基準にしたがって判断した結果、間接強制の申立てを権利の濫用には当たらないと判断しました。

• 抗告人 母（子の引き渡しを求める側）
• 相手方 父（子を引き渡す義務がある側）
• 長男9歳
• 二男7歳

 いずれも最高裁の決定が出た時点

1.経緯

令和2年8月 父が子らを連れて別居
令和2年12月 和歌山家庭裁判所が子らの監護者を母と指定
令和3年4月5日 母が相手方の自宅に赴き、二男の引渡しを受ける
長男は、2時間にわたり説得したが応じなかった
令和3年5月30日 長男と二男を面会させる機会を設けたところ、二男と一緒に母がいたことに長男が強く反発した。
令和3年6月9日 抗告人が間接強制の申立て

2.審判の経緯

 家庭裁判所
長男を引き渡すまで1日につき2万円を支払うよう命じた
↓ 相手方である父が抗告

 高等裁判所
現時点において、本件子の心身に有害な影響を及ぼすことのないように配慮しつつ本件子の引渡しを実現するために合理的に必要と考えられる抗告人の行為を具体的に想定することは困難というべきである。 本件審判では考慮することができなかった本件審判確定後に明らかとなったこのような事情の下において、本件審判を債務名義とする間接強制決定により、抗告人に対して金銭の支払を命じることで心理的に圧迫を加えて本件子の引渡しを強制することは、過酷な執行として許されないと解するのが相当である。 そうすると、このような決定を求める本件申立ては、権利の濫用に当たるものであって認められない
↓ 抗告人である母が抗告

 最高裁判所
家庭裁判所の審判により子の引渡しを命ぜられた者は、子の年齢及び発達の程度その他の事情を踏まえ、 子の心身に有害な影響を及ぼすことのないように配慮しつつ、合理的に必要と考えられる行為を行って、子の引渡しを実現しなければならないものであり、このことは、子が引き渡されることを望まない場合であっても異ならない。 したがって、子の引渡しを命ずる審判がされた場合、当該子が債権者に引き渡されることを拒絶する意思を表明していることは、直ちに当該審判を債務名義とする間接強制決定をすることを妨げる理由となるものではないと解される（最高裁平成30年（許）第13号同31年4月26日第三小法廷決定・裁判集民事261号247頁参照）。
 そうすると、長男が抗告人に引き渡されることを拒絶する意思を表明したことは、直ちに本件申立てに基づいて間接強制決定をすることを妨げる理由となるものではなく、本件において、ほかにこれを妨げる理由となる事情は見当たらない。原審は、上記意思が現在における長男の真意であると認められ、長男の心身に有害な影響を及ぼすことのないように配慮しつつ長男の引渡しを実現するため合理的に必要と考えられる相手方の行為を具体的に想定することが困難であるとして、 本件申立てが権利の濫用に当たるというが、本件審判の確定から約2か月の間に2回にわたり長男が抗告人に引き渡されることを拒絶する言動をしたにとどまる本件の事実関係の下においては、そのようにいうことはできない。
 したがって、本件申立てが権利の濫用に当たるとした原審の判断には、法令の解釈適用を誤った違法がある。

 子の引渡しについての間接強制の申立ては、一般的に、比較的近い時期に裁判所が適正な監護者であるとしてお墨付きを与えた監護者の申立てによるものですので、執行裁判所は、 監護者指定の審判後に余程の大きな事情の変更がない限りは、審判内容をそのまま実現する方向になると思われます。
上記の平成31年と令和4年の判例で結論が別れたのは、平成31年の事案は、単に当事者間での引渡しが実現しなかったというだけでなく、 直接強制が執行不能となっていることや、裁判所の前で長男が明確に引き渡されるのを拒絶する意思を明らかにしたことで人身保護請求が認められなかったという、裁判所の目から見て、長男が引き渡しを拒んでいることの客観的に明白な事情があったからだと思われます。
重要なのは面会交流が適切に実施されることですから、慰謝料請求には慎重になるべきだと考えることもできます。

 したがって、単に子供が引き渡されるのを拒んでいたとしても、間接強制の申立てが認められないということは、可能性としては少ないと思われますので、子供を引き渡すことがどうしても困難だという場合には、早い段階で、再度、監護者を定める調停や審判を申立て、裁判所の判断を仰ぐなどことが必要になるものと思われます。

財産分与において、自宅不動産の所有権を取得した場合には、自宅の所有権を取得したことを、第三者にも主張できるようにするため、相手方配偶者の名義になっている登記を、ご自身の名義に移転してもらう必要があります。

なお、自宅の住宅ローンが完済されていないまま登記を移転してしまうと、金融機関との間で大変な問題になることがありますので、ご注意ください。詳しくは、こちらをご覧ください。

登記手続に関し、協議で離婚した場合には、離婚後に、元夫と元妻とが共同で登記申請手続きをする必要があるのに対し、裁判所を介して離婚し、財産分与について意思表示したことを犠牲する文言を記載した判決や調停調書などがある場合には、自宅を取得する側の配偶者が、単独で登記申請手続きをすることができるという、大きな違いがあります。

権利に関する登記の申請は、法令に別段の定めがある場合を除き、登記権利者及び登記義務者が共同してしなければならない。

登記義務者というのは、自宅の登記を移転される側のことをいい、登記権利者とは、自宅の登記を移転してもらい登記名義人となる側のことをいいます。

例えば、離婚による財産分与の協議がまとまり、元夫名義の自宅不動産の登記名義を元妻に移転する場合、登記義務者である元夫と、登記権利者である元妻の両方からの申請がなければ登記を移転することができません。

このように記載すると、離婚後の元配偶者が協力してくれるのかしらと心配になる方がいらっしゃるかもしれませんが、多くの方は、離婚後の登記手続を、司法書士に依頼されると思います。依頼を受けた司法書士は、元配偶者と連絡をとり、意思確認のうえ元配偶者から必要書類の提供を受けてくれます。司法書士というワンクッションがあることで、離婚した元配偶者が冷静になることが多く、手続きに協力してくれなくて登記ができないということはそれほど多くはないと思います。

このように、登記手続には司法書士を利用することは有益ですから、協議離婚後のトラブルを回避するため、当事者間の協議でまとまりそうな事案であっても、離婚する前から司法書士や弁護士に相談し、離婚協議書の内容のチェックを受けたり、手続きの流れを確認しておくことをお勧めします。

上記のとおり、登記の移転は共同申請が原則なのですが、共同申請の重大な例外として、登記手続をすべきことを命ずる確定判決、和解調書、調停調書などによる登記の場合は、不動産を取得した側が、単独で登記申請することができます。

第60条（略）の規定にかかわらず、これらの規定により申請を共同してしなければならない者の一方に登記手続をすべきことを命ずる確定判決による登記は、当該申請を共同してしなければならないものの他方が単独で申請することができる。

条文上は、「確定判決」としか記載されていませんが、確定判決と同一の効力を有する、調停調書、和解調書、審判なども含みます。

なお、公正証書は含みませんのでご注意ください。

裁判所を介して離婚をするご夫婦は、対立関係も激しく、共同して登記の申請をすることが困難となる場合がありますので、単独で登記の申請ができることは大きなメリットとなります。もっとも、判決や調停調書で不動産の財産分与を受けていれば、常に単独申請が可能であるというわけではなく、法務局が登記の申請を受理してくれるような条項の記載になっていなければなりません。

この点について、裁判所は登記の専門家ではありませんので、必ずしも登記に対応した和解調書を作成してくれるとは限りません。

そのため、弊所の弁護士は、合意前に条項案を司法書士にチェックしてもらい、問題なく登記の申請ができることを確認するようにしています。

先ほど、裁判所を介して離婚をした場合には、確定判決等をもって単独で登記申請ができるとお伝えしました。
この点、判決や調書の文言が、引き換え給付条項となっている場合には、執行文の付与が必要となりますのでご注意ください。

引き換え給付条項というのは、例えば、自宅を取得する側の配偶者が、自宅を手放す側の配偶者に金銭を支払うこととなっている場合に、
「原告は、被告に対し、前項の代金の支払いを受けるのと引き換えに、別紙物件目録記載の不動産について、本日付け、本件離婚に伴う財産分与を原因とする所有権移転登記手続きをする」
というような形式の条項のことをいいます。
経験上、裁判所は引き換え給付条項を好むように思います。
かかる趣旨は、所有権移転登記と代金の支払いの同時履行を確保しようとするものだと思われますが、実際には、同時履行の関係にはならないことに注意する必要があります。
本来、登記手続は、共同申請が必要であるところ、判決の確定もしくは調停等の債務名義が成立したときに登記義務者の登記申請意思が擬制されることによって（民事執行法177条1項本文）、単独で申請することが可能となります。

これに対し、引き換え給付となっている場合、例外的に、条件成就執行文が付与されたときに登記義務者の意思表示が擬制され（民事執行法177条1項但書、同条2項）、単独での登記申請が可能となります。

そのため、一見、引き換え給付判決は、代金の引き換えと登記手続が同時履行の関係にあるように見えますが、手続き的には、必ず代金の支払いが先履行となります。
登記権利者は、代金を支払い、登記義務者から代金を受領したことを証明する書面（領収書等）を受け取り、裁判所で執行文の付与を受けることで、ようやく単独申請が可能となります。

せっかく財産分与で自宅を取得しても、登記の移転でトラブルになってしまうと大変困りますので、登記の移転が必要となるような財産分与をする場合には、事前に司法書士もしくは弁護士に相談されることをお勧めします。

さらに、具体的な登記手続の方法について知りたい方は、こちらをご覧ください。

離婚をする際、相手方配偶者に対し、慰謝料を請求したいと思われる方も多いと思います。
かかる離婚慰謝料を請求する際、支払いがなされるまでの遅延利息も請求することで、よりたくさんの慰謝料を取得することができます。

では、離婚慰謝料は、どの時点からの遅延利息を請求することができるのでしょうか。言い換えれば、離婚慰謝料の支払いは、どの時点から遅滞に陥ることになるのでしょうか。
不貞行為などの行為が行われたとき、婚姻関係が破綻したとき、訴訟を提起したとき、離婚が成立したとときなど、様々な起算点が考えられます。

この点につき、離婚慰謝料債務が履行遅滞となる時期について、最高裁判所が明らかにしました。

最判令和4年1月28日
離婚に伴う慰謝料として夫婦の一方が負担すべき損害賠償債務は、離婚の成立時に遅滞に陥ると解するのが相当である。

一般に、離婚時に請求する慰謝料の意味合いを分析すると、次のように分けることができます。

例えば、相手方配偶者の不貞行為に起因して離婚に至った場合、ひとえに慰謝料を請求すると言っても、慰謝料には様々な意味合いが込められていると思います。

不貞行為自体によって傷ついたことについての慰謝料（①）、不貞行為に起因して夫婦関係が悪化し離婚に至るまでの過程で被った精神的損害についての慰謝料（②）、②の積み重ねの結果、離婚することになったこと自体から被った精神的苦痛についての慰謝料（③）などがあり、これらを全体としてひとまとめにして離婚慰謝料として請求するというのが、一般的な感覚なのではないかと思います。

実務でも、上記①から③を一体のものとして捉えたものが、離婚慰謝料だと考えています。
つまり、相手方配偶者の具体的な有責行為から、最終的に離婚に至るまでの一連の経緯を全体として1個の不法行為として捉え、「当事者の一方の有責行為により離婚をやむなくされたことによる精神的苦痛」が離婚慰謝料だということになります。

そして、上記実務は、有責配偶者の不法行為によって侵害されるのは、「配偶者たる地位」だと解釈しますので、その地位を失うとき、すなわち離婚が成立したときに損害が発生し、遅滞に陥ることになります。

なお、上記は、不法行為の遅延損害金は、
「損害の発生と同時に、何らの催告を要することもなく、遅滞に陥る」（最判昭和37年9月4日）ことを前提としています。

裁判で、離婚慰謝料を請求する際には、「離婚判決確定日の翌日」から遅延損害金を請求することになります。
また、法定利率については、離婚時の法定利率が採用されることになります（現時点では年3％）。

最高裁判所は、過去の判決において、離婚慰謝料の消滅時効の起算点を離婚時であることを明らかにしていますので、今回の判例とも整合性があることになります。

最二小判昭和46年7月23日
相手方が有責と判断されて離婚を命ずる判決が確定するなど、離婚が成立したときに初めて、離婚に至らしめた相手方の行為が不法行為であるとを知り、かつ、損害の発生を確実に知ったこととなるものが相当である。

夫（または妻）が財産を管理していて、自分は家計の状況を把握していない

夫婦それぞれが定額を生活費として出し合い、残りは各自で管理しているため、相手の財産状況を把握していない

このような夫婦においても、財産分与をする際には、互いに財産を開示し合い分与額を決めますので、本来は問題なく財産分与がなされるはずです。

しかし、うっかり開示するのを忘れていたり、財産を隠匿されていたために気が付かないまま財産分与をしてしまったということは、それほど珍しくはないと思われます。

では、財産分与が決まった後に、本来分与されるべき共有財産が新たに見つかった場合には、再度の財産分与を請求することができるのでしょうか。

この点、離婚判決後に新たに発見された財産について、再度の財産分与の申立てができるのかを判断した裁判例（東京高等裁判所決定令和4年3月11日）がありますのでご紹介します。

事案の概要

コメント

異なる判例

財産分与は、上記以外にも、様々な論点を含んでおりますので、まずは弁護士に相談してみることをお勧めします。

面会交流について、審判前保全処分が認められたという珍しい裁判例
（福岡家庭裁判所 令和4年6月28日）がありましたのでご紹介します。

〇当事者
申立人 父 43歳
相手方 母 41歳
長男 7歳(自閉症のグレーゾーンとの診断あり)
長女 7歳

〇別居
母である相手方が子供二人を連れて別居
別居期間約1年半
（いずれも掲載された事実の概要から推定）

〇別居後の面会交流の状況
別居から3ヶ月半後、相手方の弁護士の事務所で2時間
申立人と子らは和やかな時間を過ごすことができた
それ以降の面会交流は一切なし

〇直接的な面会交流を認める上で不利になりそうな事情
・相手方の強い面会交流拒絶の意思
・同居時に、申立人が自宅のリビングルーム等で私的な会話を複数回にわたり録音していた
・調停終了後に相手方を尾行するよう申立人が興信所に依頼
・同居中に申立人が、長男や相手方に対し暴力を加えたという相手方及び子らの話
・別居後の面会交流実施後、子らの精神状態が不安定となり、長男については申立人からの暴力によるPTSDが再燃した。長女についてはPTSDを疑うとの良しの診断あり

一見すると直接的面会交流を否定されそうな要素を含む上記事案について、原審は、月1回3時間の直接的な面会交流を実施するよう命じる審判とともに、かかる面会交流を仮に実施するよう命じる保全処分を出しました。

なお、かかる保全処分は、高裁（福岡高決令和 4年12月21日）で取消のうえ却下されていますが、 上記の直接的面会交流を命じる審判は、高裁（福岡高決令和 4年12月21日）でも維持されていますので、面会交流ができなくて悩まれている方にとっては、励みになる裁判例だと思います。
以下、上記裁判例について、解説します。

審判前保全処分というのは、審判が効力を生じるのを待っていたのでは、権利の実現が困難になる蓋然性が高い場合に、いざ審判が確定したときに備え、権利を実現できる状態を保全しておくことをいいます。
子の監護に関する処分との関係では、子の引き渡しを求める審判において、審判で決着がつく前に、仮に子供を引き渡してもらうよう求めるために審判前保全処分の申立てがなされることが多いです（家事事件手続法157条1項）。

かかる保全処分を、面会交流にも活用しようとしたのが本件の事案になります。
面会交流の調停や審判は、長期化する傾向にあります。
その間、監護親（子を監護している側の親）が面会交流の実施を頑なに拒んだ場合、非監護親は、審判が確定するまでの間、一度も子供に会うことができないことがあります。また、こういった事案では、 時間の経過とともに、両親の紛争の影響を受けた子供が面会交流への拒絶反応を示し始めることがありますので、審判の決着がつく前から、なるべく早期に面会交流を開始し、良好な親子関係を維持しておくことが望まれます。

なお、多くの場合、保全処分は本案審判と同日に出されることになりますので、保全処分を申立ててもすぐに面会交流が開始できるわけではありませんが、こういった事案は高裁に持ち込まれることが多いですので、 即時抗告の有無にかかわらず、確定を待たずに、審判を受ける者への告知により効力が生じることに意味があります（家事事件手続法109条第2項、74条2項）。

①保全の必要性

②本案認容の蓋然性
となります。

家事事件手続法157条によると、①の要件について、「子その他の利害関係人の急迫の危険を防止する」必要性が求められています。
本件では、原審は、かかる要件を緩やかに解釈し、「監護親の面会交流拒否の姿勢が明らかで、任意の面会交流実施の見込みが乏しいこと」 「父子の断絶がこれ以上長期化することは、未成年者らの心身の健全な発育に悪影響を及ぼす恐れがある」として「保全の必要性あり」と判断したのに対し、 高裁は、かかる要件を厳格に解釈し「保全の必要性なし」との判断を示しました。そして、これが結論の分かれ目となりました。

必要性の要件について、「子その他の利害関係人の急迫の危険を防止する」との文言を文字通り解釈すれば、面会交流がなされていないことをもって、 「子に急迫の危険」があると判断される事態は通常は考えにくいことから、今後も、この点の解釈が変わらない限り、面会交流の審判前保全処分を認めてもらうことはハードルが高いように思います。

〇直接的面会交流を命じた審判について
先に述べました通り、本件は一見すると直接的な面会交流を否定されそうな事案にも思えますが、本件原審は、一連の経緯を詳細に分析し、 夫婦間の問題と親子間の問題を区別することで、面会交流の実施が子らの利益に反するものということはできないと結論付けました。

経験上、監護親の面会交流拒絶の意思が強い場合、裁判所は、当面、手紙やメール等での間接的な面会交流を続け、子が○歳になったときに再協議しましょう、といった対応を促すことが多いと思います。
裁判所がこのような対応をする理由としては、監護親の意思に反して無理に面会交流を命じたところでなかなかうまくはいかないだろうということと、子らが再度の紛争に巻き込まれることを防止しようとの意図があるものと思われます。

本件事案においても、審判で命じられた毎月1回3時間の面会交流が継続的に実現されているかどうかや、審判後に父子関係の再構築を図ることができたのかどうかはわかりません。
しかし、正当な理由もなく面会交流が実施されていない事案が非常に多い実態を考えると、裁判所が積極的に面会交流を命じる旨の審判を出すことは、監護親の面会交流についての認識や社会の流れを変えるという意味で、有意義なことなのではないかと感じました。

なお、本件裁判例についても、それぞれの置かれた立場によってさまざまな主張や見方ができると思います。
面会交流に悩まれている方は、弁護士に相談してみるのも良いかもしれません。