開業医の離婚においては、医療法人の出資持分返還請求の問題が生じる可能性があります。具体的には、平成１９年３月３１日以前は出資持分のある社員の存在する医療法人の設立が認められており、そのような医療法人の定款には、「退社した社員は、その出資額に応じて、返還を請求することができる」との条項を置いていることが多く、離婚の際、妻又は夫が医療法人を退社することになり、それに伴い上記の定款の条項に基づき出資額の返還を請求することになるのです。

このような出資持分の返還請求に関して問題となるのは、その返還すべき金銭の額です。今回は、この開業医の離婚に特有の医療法人の出資持分返還請求について説明したいと思います。

当然のことながら出資持分のない医療法人においては出資持分返還請求の問題は生じません。そこで、出資持分のない医療法人に移行することは出資持分返還請求の問題を解決する策の1つとなります。

移行するためには、定款を変更する社員総会決議、所管税務署に対する届出等の手続きをとる必要があります。ちなみに、平成19年4月1日以降に設立された医療法人においては、そもそも出資持分のある医療法人の設立は認められていません。

出資持分返還請求の問題の具体的解決策の1つは、事前に定款を変更して社員の退社の際の出資持分の返還は出資額を限度とする旨の条項にすることです（このような医療法人は出資額限度法人といいます。）。

このような定款の変更により、出資持分の返還は、退社する社員の出資額を限度とすることになるので高額な返還を請求されることを回避することができます。但し、離婚の問題の発生した後、退社の見込まれる配偶者からの高額の出資持分返還請求を回避することだけを目的とした定款変更は、場合によっては、公序良俗違反等の理由から無効とされる可能性があるため注意しましょう。

出資持分のある医療法人のままの場合には、先に説明した出資額返還請求の問題は不可避となります。そのため、この問題を解決するには、当事者間の協議あるいは訴訟手続により、その返還額を決定するほかありません。

なお、上記の最高裁の判例では、原則として、返還額は出資割合に応じた額であるとしながら、具体的返還額については、当該医療法人の公益性を適切に評価し、出資者が受ける利益と当該医療法人及び地域社会が受ける損害を客観的に比較衡量、医療法人の資産形成の具体的経緯の諸事情を考慮して、出資割合に応じた全額の返還の請求を認めることが不当である場合には、権利の濫用等を理由として、その金額を制限する余地を認めています。

医師の離婚における財産分与においては、特に以下の点が問題となり得ます。

1. 医師は高収入であり、財産が多種であることが多いため、財産調査が困難であるという問題
2. 開業医の場合における個人の財産と病院・医療法人の財産との混在等による財産分与対象財産の範囲の確定の問題
3. 医師は、高度の知識と技能の獲得に基づく専門職であるため、夫婦共有財産の形成に対する寄与割合について、いわゆる2分の1ルールの修正の問題

開業医の場合には、病院・医療法人と医師個人の財産との混在により、財産分与対象財産であるかについて、明確に判断できないような場合があります。

たとえば、医師である配偶者が個人の財産を特定の時期から特に理由なく病院・医療法人名義の財産としているような場合には、このような財産は医師個人の財産とみなして、財産分与の対象とされることもあるでしょう。

実務では、財産分与における寄与割合は、個人の尊厳及び両性の本質的平等の観点から、原則として、2分の1として、特段の事情のある場合に限り、例外的に2分の1とは異なる割合での分与を認める傾向にあり、これは「2分の1ルール」と呼ばれています。

そして、実際のところ、財産分与において、2分の1ルールの修正を認めるケースは稀であり、ほとんどのケースでは2分の1の寄与割合により財産分与は行われています。

しかし、医師の離婚の場合には、この2分の1ルールの修正が認められるケースがあります。

これは、医師という職業が個人の努力や才能により獲得した資格による高度の専門的知識・技能を基礎とした職種であり、かつ、それゆえに多額の収入を得ているため、夫婦共同財産に対する寄与割合について、医師である配偶者の割合が他方の配偶者より大きいものと考えられる場合があるからです。

裁判例では、財産分与の寄与割合について、同様の趣旨から、医師である夫の寄与割合を6割、妻の寄与割合を4割として2分の1ルールを修正する判断を示しました。

もっとも、裁判所は、他方、妻が家事や育児だけでなく病院の経理を一部担当していた事情を考慮すれば、妻の寄与割合を4割より小さいものとすることは許容できないとの判断を示しています（大阪高等裁判所平成26年3月13日判決参照）。

このように、2分の1ルールの修正の可否及び修正の程度については、個別の事案における具体的事情を考慮して判断されるため、当事者としては自分にとって有利となる具体的事情を主張できようにしておきましょう。

2018年	相談件数	主な相談内容
12月	23件	離婚したい、離婚を求められている、慰謝料請求されている、養育費、公正証書、婚約破棄、子の引き渡し、子の連れ去り、財産分与、借金、DV、性格の不一致、渉外離婚、不倫について、婚約破棄された、家庭内別居、認知
11月	31件	離婚したい、離婚を求められている、慰謝料請求されている、養育費、公正証書、婚約破棄、子の引き渡し、子の連れ去り、財産分与、借金、DV、性格の不一致、渉外離婚、不倫について、婚約破棄された、W不倫
10月	38件	離婚したい、離婚を求められている、慰謝料請求されている、養育費、公正証書、婚約破棄、子の引き渡し、子の連れ去り、財産分与、借金、DV、性格の不一致、渉外離婚、薬物依存症
9月	37件	離婚したい、調停離婚、慰謝料請求されている、慰謝料請求したい、面会交流、性格の不一致、養育費、公正証書、モラハラ、財産分与、男女トラブル、セカンドオピニオン
8月	26件	離婚したい、離婚を求められている、調停離婚、慰謝料請求されている、慰謝料請求したい、養育費、モラハラ、財産分与、男女トラブル
7月	30件	離婚したい、離婚を求められている、調停離婚、慰謝料請求されている、慰謝料請求したい、面会交流、婚約破棄、DV、財産分与、養育費、男女トラブル
6月	43件	離婚したい、離婚を求められている、調停離婚、慰謝料請求されている、慰謝料請求したい、面会交流、性格の不一致、別居、W不倫、養育費、男女トラブル
5月	33件	離婚したい、離婚を求められている、調停離婚、慰謝料請求したい、慰謝料請求されている、財産分与、公正証書、養育費、親権、男女トラブル、ストーカー、性格の不一致、離婚後の年金分割
4月	35件	離婚したい、離婚を求められている、調停離婚、慰謝料請求したい、慰謝料請求されている、財産分与、公正証書、養育費、親権
3月	40件	離婚したい、離婚を求められている、慰謝料請求したい、慰謝料請求されている、男女トラブル、調停離婚、婚約破棄、財産分与、住宅ローン、DV、モラハラ、面会交流、養育費、公正証書、共同監護権、不倫相手の妊娠、内縁解消、中絶費用の請求
2月	40件	離婚したい、離婚を求められている、慰謝料請求したい、慰謝料請求されている、調停離婚、婚約破棄、財産分与、住宅ローン、DV、モラハラ、面会交流、養育費、公正証書、共同監護権、不倫相手の妊娠、内縁解消
1月	62件	離婚したい、離婚を求められている、慰謝料請求したい、慰謝料請求されている、調停離婚、婚約破棄、財産分与、住宅ローン、精神疾患、DV、モラハラ、面会交流、養育費、公正証書、共同監護権、不倫相手の妊娠、偽装結婚、内縁解消

2017年	相談件数	主な相談内容
12月	39件	離婚したい、離婚を求められている、慰謝料請求したい、慰謝料請求されている、協議離婚、調停離婚、財産分与、住宅ローン、DV、精神疾患、モラハラ、面会交流、養育費、内縁解消、不倫相手を妊娠させたときの対応
11月	35件	離婚したい、離婚を求められている、慰謝料請求したい、慰謝料請求されている、協議離婚、調停離婚、財産分与、DV、モラハラ、親権、養育費、婚約者の不貞相手に慰謝料請求したい
10月	55件	離婚したい、離婚を求められている、慰謝料請求したい、慰謝料請求されている、協議離婚、調停離婚、離婚を迷っている、DV、配偶者が精神病、親権、養育費、不貞相手に慰謝料請求したい
9月	36件	離婚したい、離婚を求められている、慰謝料請求したい、慰謝料請求されている、協議離婚、調停離婚、財産分与、モラハラ、親権、養育費、交際相手から脅迫されている、外国人の夫と離婚したい
8月	45件	離婚したい、離婚を求められている、慰謝料請求したい、慰謝料請求されている、協議離婚、調停離婚、財産分与、モラハラ、親権、養育費、面会交流、不貞の疑い、戸籍や相続について、相手が出て行ってしまった、建設中の家について、相手の経歴に疑問
7月	57件	離婚したい、慰謝料請求されている、離婚協議、親権、養育費、妻の不貞行為、復縁したい、離婚して今のマンションに住み続けたい、子供の親権を取りたい、養育費の強制執行した所、脅されている。
6月	55件	離婚したい、離婚を求められている、慰謝料請求、婚約破棄、財産分与、婚姻費用、子の引き渡し、面会交流、養育費
5月	60件	離婚したい、離婚を求められている、慰謝料請求されている、養育費、財産分与、不貞慰謝料請求したい、子の認知、婚約破棄、婚約破棄慰謝料請求、退職金、遺産、離婚条件を取り決めたい、付き合っていた女性にお金を請求されている、子どもに会いたい
4月	39件	離婚したい、離婚を求められている、離婚協議書、養育費、財産分与、不貞相手に慰謝料請求、強制執行された、離婚調停、子の認知、夫のDV、婚約破棄
3月	52件	婚約破棄、離婚を求められている、婚費申立された、離婚したい、財産分与、不動産の退去・名義変更希望、妻の不貞相手に慰謝料請求、養育費、セカンドオピニオン、離婚協議書、慰謝料請求されている、妻が精神病、夫の不貞、夫と不貞相手に誓約書を書いてほしい
2月	25件	離婚したい、離婚を求められている、慰謝料請求された、不貞慰謝料請求（したい、された）、親権の問題、養育費、財産分与（火災保険）、保護命令申立、面会交流
1月	22件	離婚したい、慰謝料請求（したい、された）、養育費、年金分割、婚費分担調停、交際解消

2016年	相談件数	主な相談内容
12月	38件	離婚したい、離婚を求められている、（不貞）慰謝料請求したい、（不貞）慰謝料請求された、ローンの問題、養育費の問題、婚約破棄、離婚調停
11月	33件	慰謝料請求、離婚したい、不貞慰謝料請求、慰謝料訴訟、離婚を求められている、親権の問題、離婚調停
10月	47件	不貞慰謝料請求、離婚したい、DV、離婚を求められている、親権の問題、養育費、財産分与、離婚調停、公正証書、調停申立書、面会交流
9月	60件	不貞慰謝料請求、離婚したい、離婚を求められている、親権の問題、養育費、財産分与
8月	53件	不貞慰謝料請求、協議書作成、離婚したい、離婚を求められている、親権の問題、養育費、内縁の解消、婚約破棄の慰謝料請求、セカンドオピニオン
7月	61件	不貞慰謝料請求、協議書作成、離婚したい、離婚を求められている、親権の問題、受任通知が届いた
6月	42件	養育費、不貞慰謝料請求、協議書作成、DV、離婚調停を申し立てられた、事実婚解消、妻が統合失調症
5月	40件	財産分与、親権、養育費、不貞慰謝料請求、離婚したい、離婚を求められている、慰謝料請求、妻の不貞、養育費増額請求
4月	30件	財産分与、離婚したくない、離婚したい、不貞調査結果が有効か、婚約破棄された、子どもに会えていない、養育費増額請求
3月	42件	財産分与、親権、養育費、離婚したい、離婚を求められている、慰謝料請求、妻の浮気、W不倫、モラハラ
2月	49件	財産分与、親権、養育費、面会交流、不貞慰謝料請求したい、DV、住宅ローンの請求、離婚調停を申し立てられている、協議書作成、セカンドオピニオン、内縁解消
1月	49件	財産分与、養育費、不貞慰謝料請求、訴訟提起された、元交際相手への慰謝料請求、不貞相手を妊娠させてしまった

2015年	相談件数	主な相談内容
12月	60件	親権、養育費、不貞慰謝料請求、協議書作成、年金分割、婚約破棄、交際相手からの慰謝料請求、内縁の夫からの慰謝料請求、離婚調停を申し立てられた、交際解消
11月	30件	財産分与、養育費、協議書作成、不貞慰謝料請求、DV、別居、予備知識、離婚後の住宅購入を求められる
10月	75件	親権、慰謝料請求、財産分与、養育費、離婚調停、面会交流、不貞相手への慰謝料請求、DV、モラハラ、婚約破棄、離婚と別居いずれにすべきかの相談、15年前の不貞慰謝料請求、子の引き渡し
9月	73件	親権、慰謝料請求、財産分与、養育費、面会交流、不貞相手への慰謝料請求、DV、モラハラ、協議書作成、婚約破棄、国際離婚
8月	65件	慰謝料請求、財産分与、養育費、離婚調停、面会交流、不倫相手への慰謝料請求、親権者、DV、モラハラ、息子の離婚、公正証書依頼、ダブル不倫、セカンドオピニオン
7月	66件	慰謝料請求、養育費、協議離婚、離婚調停、面会交流、不倫相手への慰謝料請求、婚約破棄、不貞行為への慰謝料請求、親権者変更
6月	84件	慰謝料請求、財産分与、養育費、協議離婚、DV、離婚調停、面会交流、不倫相手への慰謝料請求、婚姻費用調停、親族の離婚、中絶費用、ダブル不倫、セカンドオピニオン
5月	86件	親権、慰謝料請求、財産分与、養育費、DV・モラハラ、離婚調停、不倫相手への慰謝料請求、婚姻費用調停、親族の離婚、結婚予定の相手との交際解消、行方不明の相手との離婚、セカンドオピニオン
4月	94件	親権、慰謝料請求、財産分与、養育費、DV・モラハラ、離婚調停、不倫相手への慰謝料請求、婚姻費用調停、協議書作成、ダブル不倫
3月	97件	親権、慰謝料請求、財産分与、養育費、面会交流、離婚調停、離婚協議書作成、ダブル不倫、娘の離婚相談、年金分割、不倫相手の妻からの慰謝料請求、セカンドオピニオン
2月	93件	親権、慰謝料請求、財産分与、養育費、DV、慰謝料減額、不倫相手への慰謝料請求、住宅ローン、面会交流、調停申立、配偶者の家出、セカンドオピニオン、事実婚での離婚
1月	66件	親権、養育費、財産分与、慰謝料請求、夫の不貞、妻の不貞、夫のDV、調停離婚、婚姻費用の増額、ローンの支払い、離婚保留後の相談、婚活でのトラブル、国際離婚、セカンドオピニオン

2014年	相談件数	主な相談内容
12月	57件	親権、養育費、財産分与、慰謝料請求、夫の不貞、妻の不貞、夫のDV、調停離婚、離婚協議書の変更、共有名義のローンの支払い、息子と離婚済の元妻が同居
11月	53件	親権、養育費、財産分与、慰謝料請求、夫の不倫、調停離婚、公正証書の作成
10月	32件	親権、養育費、財産分与、慰謝料請求、夫の浮気、調停申し立て、不貞、慰謝料の返還要求、夫の不貞相手への慰謝料請求、面会交流、夫の借金、アパートの支払い、息子の離婚
9月	63件	親権、養育費、財産分与、慰謝料請求、離婚調停、モラハラ夫との離婚、夫の不貞、妻の不貞相手への慰謝料請求、元夫への慰謝料請求、夫からの慰謝料請求、国際離婚、ギャンブル夫、お金を使いこむ夫との離婚、妻のW不倫、離婚訴訟、両親の離婚
8月	42件	親権、養育費、慰謝料請求、離婚調停、DV夫との離婚、婚約破棄、モラハラ夫との離婚、妻の不貞相手への慰謝料請求、夫の不貞相手への慰謝料請求、面会交流、面会交流調停、国際離婚、息子の離婚、住宅ローン、ギャンブル夫
7月	51件	親権、養育費、慰謝料請求、離婚調停、離婚訴訟、婚姻費用分担請求、ＤＶ夫との離婚、モラハラ夫との離婚、不貞相手への慰謝料請求、不貞夫との離婚、不貞妻との離婚、不貞夫への慰謝料請求、離婚協議書作成、面会交流調停、妻のへそくり調査、別れた夫の出現をやめさせたい、夫の風俗通い
6月	56件	親権、養育費、慰謝料請求、離婚調停、離婚訴訟、婚姻費用分担請求、ＤＶ夫との離婚、モラハラ夫との離婚、不貞相手への慰謝料請求、不貞夫との離婚、不貞妻との離婚、不貞夫への慰謝料請求、離婚協議書作成、養育費未払い、年金分割、住宅ローン
5月	49件	親権、養育費、慰謝料請求、離婚調停、婚約破棄、モラハラ夫との離婚、妻からのモラハラ、妻の不貞、不貞妻との離婚、妻の不貞相手への慰謝料請求、夫の不貞相手への慰謝料請求、夫の不貞相手との念書、離婚成立後の条件変更、夫のDV、財産分与、住宅ローン、精神病夫との離婚、子供との面会交流、養育費の支払い停止に対する異議申し立て
4月	47件	親権、離婚後の財産分与、養育費、別居中の婚姻費用、離婚調停、離婚訴訟、離婚協議書作成、婚約破棄、モラハラ夫との離婚、不貞夫への慰謝料請求、不貞妻への慰謝料請求、不貞相手の妻からの慰謝料請求
3月	39件	離婚後の財産分与、養育費、子の認知、親権者変更、不貞相手の夫からの慰謝料請求、離婚調停、離婚協議書作成、ギャンブル夫、夫の不貞、別居夫との離婚、モラハラ夫
2月	57件	親権、財産分与、養育費、婚姻費用、慰謝料請求、離婚調停、離婚訴訟、離婚協議書作成、ＤＶ夫、妻の不貞、モラハラ夫
1月	54件	親権、財産分与、養育費、ＤＶ、モラハラ夫、夫の不貞、国際離婚、夫の子への虐待、精神病夫との離婚、面会交流

2013年	相談件数	主な相談内容
12月	53件	親権、財産分与、養育費、離婚協議書作成、離婚訴訟、強制執行、親権者変更、不貞相手の妻からの慰謝料請求、不貞夫と不貞相手への慰謝料請求、不貞夫、不貞妻、精神病の妻との離婚、モラハラ夫、ＤＶ夫、住宅ローン
11月	37件	養育費、財産分与、慰謝料請求、離婚協議書作成、宗教にのめりこんでいる妻との離婚、モラハラ夫、子供を虐待する夫・妻との離婚、家出夫との離婚、不貞を行った夫・妻との離婚、住宅ローン
10月	29件	親権、養育費、面会交流、財産分与、婚姻費用分担、不貞夫、うつ病夫との離婚、モラハラ夫、ＤＶ夫、離婚協議書
9月	24件	親権、財産分与、養育費、不貞夫、会社経営者の夫との離婚、無職の夫との離婚、モラハラ妻、ＤＶ夫、浪費妻との離婚、慰謝料請求、離婚後の養育費請求、住宅ローン
8月	21件	親権、不貞夫、定年後の財産分与、うつ病の妻との離婚、ＤＶ夫、共同経営者の離婚、モラハラ夫、離婚協議書作成、住宅ローン、妻の不貞相手への慰謝料請求
7月	33件	財産分与、養育費、うつ病の妻との離婚、ＤＶ夫、多額の借金がある夫との離婚、不貞相手の妻からの慰謝料請求、元夫の不貞相手への慰謝料請求、内縁関係の解消、協議離婚
6月	18件	財産分与、養育費、親権、多額の借金がある妻との協議離婚、浪費妻との離婚、刑事事件被告の夫との離婚、不貞行為、不貞相手への慰謝料請求、住宅ローン、DV、モラハラ
5月	28件	養育費、親権、面会交流、うつ病/アルコール中毒/行方不明の相手との離婚、不貞相手への慰謝料請求、不貞相手からの妊娠に対する慰謝料請求、モラハラ、養育費減額請求
4月	19件	財産分与、親権、面会交流、夫のDV・モラハラ暴力、うつ病の夫との離婚、妻の暴言、妻の不貞行為に対す慰謝料請求（妻と不貞相手）、元夫との金銭問題、セックスレス、妻が子供を伴って家出、婚約破棄の慰謝料請求
3月	23件	財産分与、養育費、浮気・不貞、慰謝料請求、住宅ローン、離婚調停を申し立てられた間接強制申立、面会交流、DV・モラハラ暴力
2月	28件	財産分与、親権、養育費、ギャンブル・借金、不貞行為、公正証書、DV、慰謝料請求、面会交流
1月	49件	財産分与、慰謝料請求、養育費、離婚協議書作成、モラハラ、内縁関係、年金分割

2012年	相談件数	主な相談内容
12月	19件	財産分与、養育費、面会交流、ＤＶ、慰謝料請求、住宅ローン
11月	31件	財産分与、離婚協議書作成、モラハラ、慰謝料請求、子の引渡し
10月	49件	財産分与、養育費、離婚協議書作成、慰謝料請求、監護権
9月	41件	財産分与、親権、養育費、不貞行為、住宅ローン、面会交流、熟年離婚、慰謝料、DV
8月	33件	財産分与、親権、養育費、不貞行為、慰謝料、住宅ローン
7月	28件	離婚、親権、財産分与、面会交渉、養育費、婚費
6月	24件	財産分与、養育費、不貞行為、モラハラ、内縁関係解消、慰謝料
5月	39件	養育費・慰謝料・離婚・親権・財産分与・婚費・面会交流・モラハラ・不貞行為
4月	25件	離婚後の財産分与、養育費、慰謝料請求、離婚調停、不貞行為、親権
3月	18件	離婚後財産分与、慰謝料/養育費請求、離婚協議書、不貞行為、婚約解消、DV
2月	20件	財産分与、面会交流権、慰謝料請求、親権、不貞行為、慰謝料請求
1月	18件	慰謝料請求、離婚協議書、 親権、不貞行為、DV

2011年	相談件数	主な相談内容
12月	20件	慰謝料請求、養育費請求、離婚後のトラブル、認知請求、DV、不貞行為、国際結婚における離婚
11月	31件	婚約解消、養育費請求、不貞行為、離婚調停、慰謝料請求、国際結婚における離婚
10月	21件	事実婚解消、婚約解消、離婚協議
９月	31件	離婚協議書、慰謝料請求、養育費請求、親権変更
８月	30件	慰謝料請求、養育費請求、婚約解消
７月	28件	離婚協議書、慰謝料請求、財産分与、親権変更
６月	26件	慰謝料請求、財産分与、婚約解消、親権変更
５月	34件	離婚調停、離婚後の財産分与、協議離婚、親権、慰謝料請求
４月	26件	損害賠償請求、国際結婚における離婚、協議離婚、離婚等反訴請求
３月	27件	離婚協議書、破産前の離婚、不貞行為、DV
２月	24件	公正証書、養育費、慰謝料請求、復縁、不貞行為
1月	39件	養育費未払い、財産分与、婚姻費用、カウセリング、国際結婚における離婚

2010年	相談件数	主な相談内容
12月	32件	離婚調停、協議離婚、慰謝料請求、養育費、裁判手続
11月	19件	離婚調停、親権、DV、調停期日呼出状、浮気
10月	23件	親権、離婚の流れ、慰謝料、不貞行為、モラル・ハラスメント、財産分与、養育費
９月	23件	養育費、財産分与、慰謝料等請求、離婚協議書、離婚調停申立、賠償請求
８月	14件	離婚協議書、不貞行為、不倫、財産分与、慰謝料、面会交流権、離婚調停申立
７月	18件	公正証書原案作成、浮気、婚姻費用、養育費、財産分与、慰謝料、離婚協議書

婚姻中、夫婦が共同生活の場所として自宅を取得した場合、清算的財産分与においては、基本的に他の財産と区別されることなく、夫婦財産の清算として処理されることになります。

そして、自宅の取得については、住宅ローンを利用する場合が多く、財産分与においては、自宅の評価額から住宅ローンの残額を控除した残額が清算対象となる財産とされます。

しかし、自宅は単なる財産ではなく、生活の拠点となる財産であるため、単なる財産の清算だけではなく離婚後の扶養の観点を考慮する必要があります。

財産分与は共有物分割とは異なるため、審判・判決により不動産を売却して売却代金につき分与割合に応じた支払を命じることはできません。

しかし、当事者双方の合意により自宅不動産を売却することは可能です。

その場合には、自宅不動産の評価額から住宅ローンの残額を控除した残額（住宅ローンが残っている場合）を夫婦の財産として清算することになるでしょう。

なお、その際の自宅不動産の評価における不動産業者の査定は、適正妥当な評価額の算定と実際に売却する際の不動産業者の選択に資するため複数の業者に依頼することを勧めます。

自宅不動産の評価額を住宅ローンの残額が上回る場合すなわちオーバーローンの場合には、当該自宅不動産は、実質的には負の財産であり、財産分与の対象にはならないものとされています。

もちろん、そのような場合でも当事者の合意により売却することは可能です。

しかし、オーバーローンの自宅不動産を売却する場合には、残ローンの支払という問題が生じます。

このとき、当然に残ローンを折半して負担することにはなりません。また、ローン支払中の自宅不動産には、抵当権が設定されていることが多く、売却した場合には、ローン会社から残ローンの一括請求を求められる場合があるので注意が必要です。

Q　自宅購入の際に、頭金を特有財産から支出しています。売却代金の分配時にどのように考慮されますか。

自宅の査定方法としては、当事者間の合意があれば、固定資産評価額でも構わないとされています。

しかし、一般に固定資産評価額は低額となるため、代償金を取得する側が納得せず合意に至らない場合が多いでしょう。

無用な争いを避けるためには、複数の不動産業者の査定の平均を基準とする方法が考えられます。

自宅不動産の評価額を巡り対立が激しい場合には、相応の費用を負担して、不動産鑑定士による鑑定結果を基準とすることもあります。

なお、鑑定を利用する際には、鑑定費用の負担の問題や鑑定結果については異議を唱えないことを合意するなど事前に当事者間において協議しておくとよいでしょう。

自宅不動産を維持する場合には、その取得者と清算方法が問題となります。以下、場合分けして説明します。

住宅ローンの残っていない場合には居住を継続する配偶者に自宅不動産を取得させ、分与額との差額が生じる場合には、代償金を支払わせることで大きな問題は起きないでしょう。

たとえば、夫が住宅ローンの債務者であり、離婚後、妻は別の居住先を確保して生活することにして、夫は従前どおり自宅において生活するような場合には、夫に自宅不動産を取得させ、
自宅不動産評価額から住宅ローンの残額を控除した夫婦全体財産に分与割合を乗じた分与額を夫から妻に対して代償金として支払わせることになるでしょう。

なお、このときオーバーローンであれば、分与すべき財産はないため、夫から妻に対する金銭支払は生じません。

たとえば、夫が住宅ローンの債務者であり、離婚後、妻は子どもと従前どおり自宅において生活することにして、夫は別の居住先を確保して生活する場合には、妻に自宅不動産を取得させ、住宅ローン債務者を夫から妻に変更する方法や（もっとも、債務者の変更には債権者であるローン会社の承諾を必要とします。）、債務者はそのままにして実質的負担者は妻とする（夫名義の口座に妻がローン返済分を入金するなど。）方法が考えられます。

しかし、このような方法は、自宅不動産を取得する配偶者の代償金の支払やローン支払能力を前提としており、専業主婦（夫）のように、離婚後のローンの支払を期待できない場合には適切な方法とはいえません。

したがって、自宅不動産の居住を継続する配偶者の代償金の支払やローン負担を期待できないときには、住宅ローン債務者の居住しない不動産のローン返済の継続を十分期待できるような場合を除いて、
住宅ローン債務者に自宅不動産を取得させ、居住を継続する配偶者に対する自宅不動産の利用権（使用貸借権や賃借権など）を設定する方法により対応すべきでしょう。

なお、自宅不動産がオーバーローンの状態において、住宅ローンの債務者と居住を継続する配偶者とが異なるときに自宅不動産について居住を継続する配偶者に取得させるとすれば、
債務者である配偶者は居住しない不動産のローンを返済することになり、
他方、居住を継続する配偶者は特段の金銭負担なく自宅不動産を取得することになり極めて不公平な結果が生まれてしまいます。

そこで、そのような場合には、自宅不動産を取得する配偶者との内部的関係としてローン返済の負担の合意や他の財産の給付を求めるなどの対応を必要とします。

財産分与を理由とする自宅不動産の所有者の名義変更は夫婦間の合意に基づいて登記の申請することにより可能です。

しかし、住宅ローン会社との契約上、名義変更に債権者の承諾を必要としていることが多く、債権者である金融機関が、名義変更を承諾してくれる可能性は極めて低いでしょう。

そこで、名義変更するためには、親等からお金を借入れ、金融機関に一括返済したうえで、親に債務を返済していく等の方法をとることになります。

なお、離婚を強く望むため、妻が自宅に住み続けることを認めると共に夫がローンを支払い続け完済した時に名義も妻に変更するという条件を提案する男性相談者が一定割合おられます。

このような解決は、妻から見ても夫がローンの支払いを怠った場合には抵当権が実行されてしまいますし、住宅ローン約款に基づき、自宅を第三者に処分した場合には期限の利益を失い、一括返済しなければならなくなってしまう場合もあります。

また、通常離婚時の財産分与には贈与税がかからない扱いがされているところ、離婚後長期間経過後の名義変更には贈与税が課される危険がありますのでご注意ください。

海外でも面会交流は子どもの福祉・利益の観点から重要であるとの認識から、これを積極的に肯定する傾向にあるようです。以下、海外の面会交流についてみてみましょう。

海外では、離婚後の親権について、共同監護の制度を取っている国も多いようです。これは、日本の場合、離婚後の未成年の子の親権は、必ず一方の親の単独親権とされているのとは異なり、共同監護という方式を選択できる制度です。共同監護には、子供が等しい時間を双方の親それぞれと生活する方法と一緒に生活する主たる養育者を決めたうえで、他方の親が積極的にかかわっていく方法があるようです。

そして、主たる養育者ではない親に対して、裁判所は子どもの最善の利益にとって有害でない限り、相当な面会交流の権利を与えなければならないとされており、その実態は日本における面会交流の判断より、かなり広汎に面会交流を認めるものであり、その禁止は、よほどの事情でない限り認められないようです。

ただ、共同監護の制度にすれば面会交流がスムーズにいくわけではなく、それを支える支援制度も整える必要があります。

面会交流を実施するためには、まず、その具体的内容を決定しなければならないところ、そのような合意は当事者間のみの話し合いではなかなか決められないこともあります。アメリカでは、そのような事態に直面した父母に対して家庭裁判所が養育計画の作成を支援するプログラムを実施する制度が整備されています。また、同様の制度は、イギリス、ドイツ、フランスなどの国にも存在しています。

たとえば、アメリカのカリフォルニア州では、基本的に離婚するには裁判所の手続きによる必要があり、子のいる夫婦が離婚する場合には、子の監護や面会交流について定めた詳細な養育計画を裁判所に示さなければならないようです。そして、これらの養育計画が作れない夫婦のための支援も整備されているようです。

なお、日本の家庭裁判所でも面会交流に関する調停を実施する前に父母に面会交流の意義・趣旨を理解してもらうためにＤＶＤを鑑賞してもらうことがありますが、あくまでも調停という裁判手続上でのサポートであり、日本国内における面会交流に関する裁判外での自主的解決を支援するための公的サポートは未整備の状況です。

離婚した夫婦がいがみ合っていて、面会交流がスムーズにできない場合があるのは、日本も海外も変わりません。
そのため、合意した面会交流を具体的に実施するために面会交流の監督や中立的立場での子どもの引き渡しを担う第三者機関の存在が充実している国もあるようです。

アメリカでは、面会交流の仲介を担う有料の機関や無料のボランティア機関が存在し、親に問題がある場合には、家庭裁判所が積極的にその選定に関わり、また、介在する第三者の任務遂行に関する行動基準の策定を行うなどの支援を実施しています。

また、イギリスでは、当事者間の合意あるいは裁判所による決定に従った実際の面会交流の実施を支援するため「子ども交流センター全国協会」という機関が存在しており、
面会交流において第三者の介入を必要とする場合には中立公平の第三者として子の受け渡し、面会交流の監督などの役割を担い、面会交流の実施についての支援を行っています。

アメリカでは家族の法律に関する問題は各州の管轄であり、面会交流に関する各種支援の制度を運営するための費用は、
原則として、運営主体である各州あるいは関係する民間団体、当事者の負担とされていたところ、1990年頃から各州の面会交流の支援制度に対して連邦政府から助成金が支給されるようになりました。

このように海外では、面会交流は子どもの利益のためという趣旨を具体的に実現するため、いくつかの公的支援の制度が存在しています。

もちろん、そうした制度でも何らかの問題点はあるでしょうが、未だそのような制度が十分に整備されていない日本としては、そうした既に存在する海外の面会交流に関する支援制度を参考にすることになるでしょう。

本裁判例は，妻（Ｂ）及び夫（Ａ）との子である長女（Ｄ）が，Ａとその不貞相手（Ｃ）に対して，慰謝料を請求した事案です。

昭和４５年，ＢはＤを産んだ後，Ａとの性交渉を持つことを嫌がるようになった。

昭和５２年夏ころ，ＡはＣと交際を始め，ほどなく肉体関係を持つようになった。

昭和５５年ころ，ＢはＡとＣとの関係を知り，Ａを非難したため，ＡＣの関係解消。ＢはＣから慰謝料１００万円受領した。

昭和６０年ころ，ＡはＣとの交際を再開し，肉体関係を持つようになった。

平成元年１０月ころ，Ｂは，Ａ・Ｄとともに家族でアメリカに観光旅行

上記まで両者離婚の申し入れ等をしたこともなかった

平成６年３月２６日，ＡはＢに何も告げず，突然，Ｃとともにオーストラリアに出国し，駆け落ちした。それ以降，別居が継続。

本裁判例において，Ａ・Ｃは，Ｂは昭和４５年ころからＡとの性交渉を拒むようになり，ＡとＣとの関係が明るみに出た昭和５５年以降は一切性交渉を持とうとしなかったこと等から，
ＡとＣの交際が再開した昭和６０年ころにはＡとＢの婚姻関係はすでに破綻していたため，不法行為責任を負わないとの主張をしました。

しかし，裁判所は，
「そもそも，婚姻は，男女の性的結合を含む全人格的な人間としての結合関係であり，その結合の内容，態様は多種多様にわたるものであって，性交渉の不存在の事実のみで当然に婚姻関係が破綻するというものではなく，破綻の有無を認定するにあたっては，夫婦間の関係を全体として客観的に評価する必要がある。」
との一般論を述べた上，上記事実関係からすると，破綻どころか，むしろ円満ともいえる通常の婚姻生活を営んでいたことが認められることから，
ＡとＣは不法行為責任を免れることはできないとの判示をしました。

一般に，不貞行為に対する慰謝料請求の場合に，慰謝料請求を受けた側から，不貞行為があったことは認めるが，その時点で，夫婦間の婚姻関係が既に破綻していたため，不法行為責任は認められないという主張をすることはよくあります。もっとも，この「破綻」の判断をどのようにするかについては，裁判例上，統一的な基準はありません。

この点，本裁判例では，一般論として，破綻の有無は，夫婦間の関係を全体として客観的に評価する必要があると述べました。これには２つの意味があるといえます。

まず，破綻の有無は客観的に評価するという点です。これは，当事者の主観（婚姻関係継続の意思が一方になかった等）では判断しないとの意味を持ちます。

また，夫婦間の関係全体から判断するという点です。単に性交渉がなかったから破綻していると判断するのではなく，
別居の有無・期間等，
夫婦関係の悪化の程度，
子の有無，
離婚に向けた行動等
様々な事情を総合的に考慮して，婚姻関係の修復が著しく困難な程度に至っているのかどうか判断されるとの意味を持ちます。

以上述べたように，統一的な基準があるわけではなく，上記のことに鑑みると，不貞行為時点で夫婦間の婚姻関係が既に破綻していたと主張するのであれば，不貞行為前の事情で，婚姻関係が修復不可能だったことを基礎づける事実を，様々主張・立証する必要があると考えられます。

もっとも，この主張は，慰謝料額がゼロか百かの判断を求めることとなるため，認められることはあまり多くないと考えた方がよいです。

裁判例では，破綻までは認められないものの，関係が希薄であった，破綻寸前であった等評価して，慰謝料額を低額としたものも多く，個々の事案に応じた妥当な結論となるように判断しているといえます。

昭和５８年１２月，原告と原告の夫（Ａ）が婚姻。夫婦関係は円満であったが，子はいなかった。

平成１３年初春頃，インターネットを介してＡと被告が知り合う

Ａは，被告に対し，自分は妻がおり夫婦仲は円満であるが，子がなく，後継ぎがほしいと考えるようになったので，未婚の母となってくれる女性を探していることなどを伝え，生活費の支給を条件に婚外の男女関係を持つことを提案した。

被告は，かねてより子がほしいとの思いが強かったこともあって，Ａの提案に興味を抱いたが，いったんは通常の結婚をして家庭に入る途を選択した方がよいと考え直した。そこで，平成１３年６月２０日，Ａにその意向を伝えた。

これに対して，Ａは，被告が迷いを払拭できるまで待つ意向であることを告げ，また，被告との関係が継続する限り経済的責任を持つこと，子が出生した場合，自己の生涯にわたり経済的援助を行うことを伝えた。被告は，このＡからの勧めを受けて，上京して同人との婚外子を設けることを決意し，そのことをＡに伝えた。

その後，被告は，Ａからの融資金３００万円を資本金として会社を設立し，同社の取締役に就任した。また，被告は，平成１３年９月からは，Ａが所有していた都内のマンションに居住するようになり，そこでＡとの肉体関係を継続した。平成１４年４月には，被告はＡとの子を妊娠したため，Ａに伝えたところ，Ａは子を胎児認知した。

平成１４年７月頃，原告は，知人からＡに交際相手の女性が存在する可能性を示唆された。そこで，Ａのパソコンのデータを調べたところ，Ａと被告との不貞行為の経緯や同年４月に被告の妊娠が判明したことなどを知った。原告は，これらに強い衝撃を受け，Ａに対し強い怒り，嫌悪を感じて，別居するようになった。

①被告が不貞行為を決意するに至るまでの経過においては，Ａが主導的役割を果たしたことは否定し難いものの，被告は，結局はＡの提案を受け入れ，Ａからの融資金で会社の設立・取締役就任を果たし，Ａとの肉体関係を継続して子を出産し，以後もＡに生計を依存しているのであり，このように解消困難で恒久的な不貞関係の形成，継続に加担した点で被告の責任は軽視し難いものがあること，

②①に起因してＡとの約１９年に及ぶ婚姻関係の破綻を余儀なくされた原告の精神的苦痛は想像に難くないこと等の事情を考慮すると，慰謝料額は３００万円が相当である

と判示しました。

一般的に，婚姻期間の長短は慰謝料の算定要素として考慮されており，婚姻期間が短い場合には減額要素として考慮され，婚姻期間が長い場合には増額要素として考慮される傾向にあります。

これは，不貞行為をした者に慰謝料が請求できるのは，
婚姻関係のある夫婦には平穏な夫婦生活を送るという利益を有しており，不貞行為により，
その利益を害した行為が不法行為として評価されることが根拠となっているところ，
平穏な夫婦生活というのは，婚姻関係が長く続くほど安定して強固になっていくため，婚姻関係が長いほど平穏な夫婦生活をより保護すべきと考えられているからであると考えられています。

本件では，被告とＡの不貞行為によって，約１９年に及ぶ婚姻関係の破綻を余儀なくされた原告の精神的苦痛は非常に重いと判断し，そのような結果に至った原因となる不貞行為について，Ａが主導的だったとしても，被告の責任は軽減されないとして，一般的な相場より高いも３００万円という慰謝料額を認定したものと思われます。

（1）一般に、不貞行為は、婚姻関係のある配偶者の一方が、配偶者以外の者と性的関係等の親密な関係を持ったことを言います。

そして、不貞行為をした者に慰謝料が請求できるのは、婚姻関係のある夫婦には平穏な夫婦生活を送るという利益を有しており、不貞行為により、その利益を害した行為が不法行為として評価されることが根拠となっています。

そうすると、婚約関係にある状態では、未だ平穏な夫婦生活を送るという利益は有していないことから、利益を害したとのいえないのではないかということが問題となります。

しかし、これについては、本裁判例のとおり、婚約関係にある当事者には、互いに婚約相手と異なる人物と性的関係を持たないという守操義務があるとし、その義務違反行為に対しては不法行為が成立するという判示をしており、この点で本裁判例は重要な意義があるといえます。

（2）もっとも、本裁判例では、慰謝料額については、原告の精神的苦痛の程度が大きいことを考慮して判断しているのみであり、婚約関係であることが慰謝料額の算定においてどのように考慮されているのかは不明です。

この点、婚約当事者の訴訟において、「婚約関係は、法的保護の必要性が低い」と判示した裁判例もあります（東京地判平成２２年４月１４日）。

そのため、婚姻関係のある配偶者が有している利益よりも、婚約関係のある当事者が有している利益の方が保護の程度が低いということを根拠に、婚姻関係がある場合よりも低い慰謝料額が認定される可能性もあると考えられます。