不貞行為とは、一般的には、既婚者が自由な意思に基づいて、配偶者以外の異性と性的関係を持つことです（最高裁昭和48年11月15日判決）。
では、性的関係とはどのようなことをいうのでしょうか。

そもそも、民法には、不貞行為をしたら、慰謝料を支払わなければならないという規定があるわけではありません。それでも、不貞行為をしたら慰謝料を請求されてしまうのは、裁判所が、不貞行為は、民法上の不法行為（709条）に当たる違法な行為であると認めているからです。

不貞行為が、不法行為に当たるということは、不貞行為が、誰かの権利を傷つけたということになります。では、不貞行為は誰のどのような権利を侵害したといえるのでしょうか。

この点、最高裁は、不貞行為が、不貞をされた配偶者の
「婚姻共同生活の維持という権利又は法的保護に値する権利」（最高裁平成8年3月26日判決）
を侵害するから違法なんだと言っています。
簡単に言えば、夫婦関係を破壊に導くような行為について慰謝料を支払いなさいということです。

ですから、
「第三者が相手配偶者と肉体関係を結んだことが違法性を認めるための絶対的要件とはいえない」（東京地裁平成17年11月15日）
のであり、性行為、肉体関係を伴わない行為であっても、婚姻共同生活を破壊に導く可能性のある行為は、不貞行為に当たりうるといえます。

裁判例でも、メールのやり取り（東京地裁平成24年11月28日）や、面会していた行為（東京高裁平成25年4月19日）が、不法行為に当たるとしたものがあります。

しかし、同じメールや面会でも、内容や状況によって、婚姻共同生活を破壊に導いたといえるかどうかは異なりますし、最終的には裁判官の判断になります。

いずれにしても、不貞の内容として肉体関係が立証できない場合には、夫婦関係を破壊に導く程度としては弱いと評価されてしまいますので、たとえ慰謝料が認められたとしても、相当低額になってしまいます。

また、判例によれば、不貞行為は、既婚者が自由な意思に基づいて、異性と性的関係を持つことであるので、たとえば同性愛や強姦された場合のように自由な意思に基づかない性的関係は不貞行為には該当しません。
他方、性的関係を持つに至った経緯については特に限定されておらず、たとえば売買春のような金銭的対価の伴う性交渉でも不貞行為にあたるとするのが過去の最高裁の考え方に近い解釈かと思われます。

もっとも、近時、いわゆる枕営業の一環としてクラブのママと性的交渉を持った男性の行為について、男性の妻がクラブのママに対し、慰謝料を請求した事案に関して、枕営業の一環としての性的交渉は夫婦関係の平和を害することはないとして不貞行為には当たらないとした裁判例があります（東京地裁平成26年4月14日判決）。

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