裁判官が夫婦の絆を断つ瞬間、判決の主文は「原告と離婚とを離婚する」と読み上げられます。かなり昔の話になりますが、法学部の学生だった私も初めて離婚の判例を読んだときにはちょっと衝撃をうけました。

　婚姻を解消させる離婚は、日本では協議離婚（夫婦で話し合って、離婚届を役場に提出することで成立します）や、離婚調停（裁判所において、調停委員も交えながら夫婦で合意を探ります）が99％を占めますから、訴訟（第一審は家庭裁判所）で離婚が成立するのはたった1％と言われています。離婚によって、基本的には婚姻から生じる効果は解消され、再婚が可能になります。このように、判決で新しい身分がかたちづくられることを求める訴えのことを形成（けいせい）の訴えといいます。

　すこし前に、日本人妻とオーストラリア人夫の間で外国離婚の日本における有効性が争われた東京家庭裁判所判決平成19年9月11日（家庭裁判月報60巻1号108頁；判例タイムズ1255号299頁）をご紹介しつつ、民事訴訟法118条所定の要件を満たしていればそれが外国の裁判所で言い渡された離婚であっても、日本で承認される（日本でも外国離婚の効果が認められる）ことについて触れました。今回は、日本に離婚の国際裁判管轄権があるかどうか（日本の裁判所で離婚を請求することができるかどうか）が争われた最高裁第二小法廷判決平成8年6月24日（民集50巻7号1451頁；家月48巻11号53頁）を取り上げたいと思います。

　この事件では、子を連れて日本に帰国し、居住していた日本人夫に対して、ドイツ人妻がドイツの裁判所に離婚の請求をし、離婚判決が認められていたという事実が前提としてありました。ただし、ドイツの裁判所が公示送達（訴状が日本に居る夫に届けられず、ドイツの裁判所に公示されるという方法）によったため、日本では118条の2「敗訴の被告が訴訟の開始に必要な呼出し若しくは命令の送達（公示送達その他これに類する送達を除く。）を受けたこと又はこれを受けなかったが応訴したこと」の規定によりドイツ判決が承認されず、ドイツでは離婚が成立し、日本では婚姻したままという国際的に不調和な身分関係が生じてしまいました。

　また、ドイツでは既に判決が確定していますから、ドイツに夫が離婚の訴えを提起しても却下されてしまう可能性がありました。そこで日本の最高裁は「右の事情を考慮すると、本件離婚訴訟につき我が国の国際裁判管轄を肯定することは条理にかなうというべきである」と述べ、離婚の国際裁判管轄の点についてドイツ人妻がした上告を棄却しています。原審である東京高裁は第一審判決を取り消して、第一審である浦和地裁越谷支部に差し戻していましたから、日本における国際裁判管轄権が肯定されたことで、日本で離婚について審理が開始されたと考えられます。

　本判決に対しては、櫻田嘉章教授が評釈のなかで、「みずから『緊急』状況（あるいは跛行離婚状況）を生み出している者に救済のための管轄を認める根拠に乏しいのではないか」と最高裁の判断に辛口の意見を述べられています（別冊ジュリスト210号〔国際私法判例百選第2版〕211頁）。

　ただ個人的に本判決がとても興味深いのは、最高裁大法廷判決昭和39年3月25日が「わが国に離婚の国際裁判管轄権が認められないとすることは、･･･わが国の法律によっても離婚の請求権を有すべき者の身分関係に十分な保護を与えないこととなり」と述べていたように、原告が裁判を受ける権利を国際裁判管轄の判断のなかで考慮することについて、横溝大教授の指摘されているようにもともと好意的な土壌があることを示しているように思えるからです（法学協会雑誌115号5巻698-699頁）。皆さんはどう思われるでしょうか。

　前回、外国法（パキスタンのイスラム法）を適用して離婚を認めた名古屋地裁岡崎支部昭和62年12月23日判決をご紹介しました。ところで、国際結婚や離婚、国際取引から生じる問題に適用される国際私法は、れっきとした国内法です。ご存知でしたでしょうか。インターナショナルな語感から、「あれっ」と思われる方もいらっしゃることでしょう。

　今回は、外国裁判所で下された離婚判決の日本における効力が争われた裁判例についてご紹介します。東京家庭裁判所判決平成19年9月11日は、オーストラリアの裁判所で下されたオーストラリア人夫と日本人妻の離婚判決が無効であることを確認し、オーストラリア判決にもとづいていったんは日本の市町村役場に届出がなされ、受理されていた離婚が無効であるとの判断を示しました。

　この事件は、外国判決の承認について、民事訴訟法118条の1（外国裁判所に裁判管轄権があること）の要件を満たしているかどうかが争われたことでよく知られています。婚姻以来一度もオーストラリアに住んだことのない夫婦について、オーストラリアの裁判所が離婚を言い渡す権限があるのかどうかが争点になったのです。東京家庭裁判所は「当事者の一方が自国民でさえあれば当然のこととして管轄権を肯定するというのは、離婚事件との関連では、過剰な管轄というべきである」と述べています。この問題については横山潤教授が鑑定意見書を書かれています。

　もうお気づきのように、日本の国際裁判管轄のルールにもとづけば、この事件についてオーストラリアの裁判所には裁判権はないと判断されるため、それを理由に日本の裁判所はこの外国判決を承認しませんでした。なお、別の争点で、夫は外国離婚判決の効力を判断する際の準拠法は法廷地法主義（オーストラリア家族法）によるのが通説判例の立場であると主張していますが、このような主張は失当であると裁判所から退けられています。日本法では、外国判決承認の際に準拠法の要件はありません。

　おさらいですが、国際私法の出番は、すなわち当事者全員が外国人（または無国籍者）ないし外国法人である場合はもちろんですが、当事者の一方でも外国人（または無国籍者）ないし外国法人である場合、係争の目的となっている物が外国にある場合、事故が起きたのが外国だった場合などです。なお、法廷地が日本なら、「手続は法廷地法による」との原則から、日本の国際私法がある意味強行法規として適用されます。法廷地が中国なら、もちろん中国の国際私法（「渉外民事関係法律適用法」）が適用されることになります。

　ただし、日本には国際私法という名前の法律はありません。準拠法の選択については法の適用に関する通則法、国際裁判管轄に関しては民事訴訟法3条の3、外国判決の承認の要件については民事訴訟法118条、外国判決の執行については民事執行法24条が適用されます。

なお、念のため付け加えますと、通則法によって指定されるのは、私法（民法や商法など）に限られます。つまり、「私」法の適用に関する通則法なのです。ですから、租税法などの公法についてはあてはまらないのです。

後の1804年フランス民法典起草委員のひとりであり、当時は南フランスのエクス高等法院管轄内で弁護士をしていたポルタリスと同僚弁護士パズリの「フランスにおけるプロテスタントの婚姻の有効性に関する鑑定意見書」（1770年）から話を始めることにしましょう。

「鑑定すべき訴訟趣意書を一見するに、これが我々に示し、かつそのなかで問うていることとは、プロテスタントの夫婦二人によって、夫婦と最も近しい親族と彼らの宗教の牧師の立会いのもと、荒野で取り交わされた婚姻に、傍系親族が無効であるとけちをつけていいものかどうかと」ということである。この傍系親族は、子らと子らから日の光を受けているプロテスタントの夫婦が、公然と平穏に自らの身分を常に享受してきたというのに、嫡出子である子らを彼らの父親の相続から廃除しようとしている。」（ポルタリス＝パズリ前掲鑑定意見書冒頭部分）

生まれてからこのかた、ずっと親子として暮らしてきたという事実上の身分関係、それだけがプロテスタントにとってはすべてと言えました。なぜなら、カトリック教会の前で婚姻を挙行することのなかったプロテスタントの夫婦は、カトリックの教区簿冊に自分たちの婚姻が登録されることもまたなかったからです。そのような荒野の婚姻から生まれた子は、フランドル高等法院判決1778年12月21日によれば、洗礼証書のなかで「内縁者らの子」として記載され、相続権のない「庶子」の身分に甘んじなければなりませんでした。

ナントの勅令の廃止後、王令は「余の臣民全員、特に新たに教会に集うことになった者たち」に対して、大司教と司教が特に許した場合を除き、「子の出生後24時間以内」に、居住地の「小教区において」、洗礼を受けさせることを明示的に規定しました（1698年12月13日国王宣言〔ルイ14世〕）。フランスでは、洗礼の教区簿冊に登録されることが民事上の出生登録も兼ねていたのです。

不思議に思われるかもしれませんが、新改宗者としてカトリック教会の教区簿冊に登録されたプロテスタントの子であっても、婚姻の際にはカトリック教会から許可が得られず、荒野の婚姻という負の再生産を繰り返さざるを得なかった者たちもいたのです。また、弁護士会をはじめ、特定の職業団体に入るにはカトリックであることの証明書を要請されていましたから、そうした証書が入手できなければ、彼らの人生は大きく狂いかねません。

ルイ14世のプロテスタント政策に賛否両論あるのはもっともだとしても、こうした婚姻挙行の許可、証明書交付の事実上の拒絶といった事態は、プロテスタントの子についてもカトリック教会での洗礼を義務づけていたルイ14世の当初の立法動機からはおよそ導くことができないように思われます。たとえば、「ナントの勅令」の廃止後に終油の秘蹟※を拒んで死んだプロテスタントに対しても、「 プロテスタントの両親から生まれた者たちが、余の王国に留まったということが、彼らが王国で苦しめられたり、我慢をしたりすることなく、使途伝来のローマ・カトリックの宗教を抱いたという十分すぎるほどの証拠である」（1715年3月8日国王宣言〔ルイ14世〕）と語り、戻り異端の罪※※からプロテスタントを立法で救おうとしていましたから。

一方、荒野の婚姻から生まれた子らの相続権を貪欲な傍系親族から護ったのは、国王の裁判官であり、「身分占有」による親子関係を認める判決でした。ポルタリスとパズリもまたそうした裁判例の蓄積を前提として、「身分に関して、判例に従えば、占有は子らにとって勝利の肩書なのです。子は出生の時からずっと自分がそうであったところの者であり続けるべきなのです」と鑑定意見書のなかで訴えかけていたのです。当時の判例集著者ギュイヨは次のように親子関係の身分占有について伝えています。

ルーアン高等法院判決1775年2月21日） 「都市ティエップの裕福なプロテスタント、ダビッド・ウルソンは自分の姉妹の一人から生まれた姪、やはりプロテスタントの娘と婚姻した。妻となった彼女は完全な身分占有を備え、夫の親族によって認知されていた。しかし、夫が死去するや、妻とこの婚姻から生まれた子の身分には異議が申し立てられた。 妻は婚姻挙式の証書を報告してはいなかった。婚姻挙式の証書こそが、彼女自身が持つべき妻の肩書であったのだが。（…）しかし、大法廷において下された荘厳な判決によって、 母と子の身分占有は婚姻挙式の証書を提出するまでもなく、傍系親族を屈服させた。」（ギュイヨ『判例集』「嫡出（légitimité）」の項参照）

ある具体的な争訟に対する鑑定意見書のなかで、ポルタリスはパズリとともに「我々は彼ら〔プロテスタント〕が与えた無実の子孫を庇護し、子らのなかの父親たちの願い、善意、徳に報いなければならない」と述べ、「荒野の婚姻」から生まれた子らのために、国王自身が宗教という道徳律を越えた国家原理、いわゆる 国家理性を発揮すること、つまり国王にプロテスタントの婚姻のため新しい立法を行うよう提言していました。次回は、カトリックにあらざる者たちに対して、教会の前ではなく、司法官の前で婚姻を挙行することを認めた1787年11月「寛容令」について見てみることにしたいと思います。

ある具体的な争訟に対する鑑定意見書のなかで、ポルタリスはパズリとともに「我々は彼ら〔プロテスタント〕が与えた無実の子孫を庇護し、子らのなかの父親たちの願い、善意、徳に報いなければならない」と述べ、「荒野の婚姻」から生まれた子らのために、国王自身が宗教という道徳律を越えた国家原理、いわゆる国家理性を発揮すること、つまり国王にプロテスタントの婚姻のため新しい立法を行うよう提言していました。次回は、カトリックにあらざる者たちに対して、教会の前ではなく、司法官の前で婚姻を挙行することを認めた1787年11月「寛容令」について見てみることにしたいと思います。

※プロテスタントにとって、「終油の秘蹟」は「婚姻の秘蹟」と同様、サクラメント（秘蹟）とは考えられていません。プロテスタントにとってサクラメントは、「洗礼」と「聖餐（聖体拝領）」だけです。

※※宗教上の罪、「戻り異端」の起源は古く、ジャンヌ・ダルクが異端審問の末、火あぶりの刑に処せられたことはよく知られています。その後、フランス法では国璽尚書ミッシェル・ド・ロピタルの時代に追放刑に減刑されました（1561年7月勅令〔シャルル9世〕）。なお、ルイ14世は、1687年4月29日国王宣言のなかにおいて、カトリックに改宗しながら、終油の秘蹟を拒み、プロテスタントとして死んだ「戻り異端」に対しては、その者の死体をすのこに乗せて市中をひきまわし、そのあとごみ捨て場に捨て、生前の財産を没収する刑罰を規定していました。


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1ポルタリスとパズリの「鑑定意見書」については、最近翻訳が公表されました。鑑定意見書が書かれた当時の背景も含め、深谷格教授の「プロテスタントの婚姻に関するポルタリスの鑑定意見書について―フランスにおける民事婚導入前史一斑―」同志社法学65巻5号（2014年）1頁（1431頁）以下をご参照ください。

土志田 佳枝（名古屋総合法律事務所事務員）
【論文】
「 アンシャン・レジームにおけるプロテスタントの婚姻（一）フランス婚姻法の法制史的研究」名古屋大学法政論集240号（2011年）101－157頁
「 アンシャン・レジームにおけるプロテスタントの婚姻（二・完）フランス婚姻法の法制史的研究」名古屋大学法政論集241号（2011年）55－105頁