（1）一般に、不貞行為は、婚姻関係のある配偶者の一方が、配偶者以外の者と性的関係等の親密な関係を持ったことを言います。

そして、不貞行為をした者に慰謝料が請求できるのは、婚姻関係のある夫婦には平穏な夫婦生活を送るという利益を有しており、不貞行為により、その利益を害した行為が不法行為として評価されることが根拠となっています。

そうすると、婚約関係にある状態では、未だ平穏な夫婦生活を送るという利益は有していないことから、利益を害したとのいえないのではないかということが問題となります。

しかし、これについては、本裁判例のとおり、婚約関係にある当事者には、互いに婚約相手と異なる人物と性的関係を持たないという守操義務があるとし、その義務違反行為に対しては不法行為が成立するという判示をしており、この点で本裁判例は重要な意義があるといえます。

（2）もっとも、本裁判例では、慰謝料額については、原告の精神的苦痛の程度が大きいことを考慮して判断しているのみであり、婚約関係であることが慰謝料額の算定においてどのように考慮されているのかは不明です。

この点、婚約当事者の訴訟において、「婚約関係は、法的保護の必要性が低い」と判示した裁判例もあります（東京地判平成２２年４月１４日）。

そのため、婚姻関係のある配偶者が有している利益よりも、婚約関係のある当事者が有している利益の方が保護の程度が低いということを根拠に、婚姻関係がある場合よりも低い慰謝料額が認定される可能性もあると考えられます。

妻（原告）が夫の不貞相手（被告）に対し、慰謝料5200万円を求めて訴えたのに対し、裁判所が500万円の支払いを命じた事件である。

（1）交際開始

具体的な事案は以下のとおりである。なお、夫と妻は離婚していない。

結婚3年目に、夫の職場で夫と同じ部署に勤務していた女性と不貞関係になった。

交際に際し、夫は、不貞相手に対し、妻の束縛が大きくて苦痛であると言い、離婚をほのめかしていた。

不貞関係が始まった当時、夫は自宅で生活しており、不貞関係が続く中、妻は不貞関係を気づかないまま長女を妊娠し、出産した。

また、それと同じ時期に、不貞相手も子どもを出産した。程なくして、夫は不貞相手の子どもを認知した。

妻は長女を出産した後も、夫の不貞には気づかずに生活していた。

（2）夫の別居と同棲開始

夫は、長女が生後半年になったときに、妻に対し不貞の事実を告げ、妻と生活していた家を出て不貞相手及び不貞相手の出産した子どもと同棲を開始した。

（3）妻が訴訟を提起

そこで、妻が不貞相手に対し、慰謝料として5200万円を請求した。

裁判の中で、不貞相手は妻に対し、「夫との同棲生活を解消する意思はない」と明言した。

判決の時点で、夫と不貞相手の交際期間は5年にもおよび、夫と不貞相手の同棲期間も3年以上におよんでいた。

（4）裁判での争点

裁判での争点は、

①不貞相手が夫と交際し、不貞関係になった当時、妻と夫の婚姻関係が破綻していたかどうか、
②不貞相手の妻に対する不法行為が成立する場合には、慰謝料の額はいくらにするのが相当か、

であった。

（5）裁判所の判断

①について、裁判所は、不貞相手は、夫と不貞相手が交際を開始し不貞関係になった当時、妻と夫の婚姻関係は破綻しておらず、不貞相手も婚姻関係が破綻していないことを知り得た、と判断した。

②について、裁判所は、「第1子が誕生して人生最大の喜びに包まれるときに、夫に愛人がいて、しかも、自分とほぼ同じ時期に子どもが誕生していることを知らされた妻の衝撃は、計り知れないものがあ」り、「どれだけの金銭的な損害賠償を得たとしても癒やされるものではない」としながらも、

「それまでの判例の蓄積などによって自ずと一定の基準のようなものができていることも事実であり、社会的な判断である以上、そのような基準を無視することも相当ではない」とした。

その上で、不貞相手は、妻に対し、夫との同棲生活をやめるつもりはないなどと宣言していること、不貞相手と夫との交際期間は5年間に及び、また夫との同棲期間も3年以上に及んでいること、

妻や長女が夫や父親の存在を必要としているのに、不貞相手がこれを妨害していることを重くみて、慰謝料として450万円、弁護士費用として50万円の合計500万円の支払いを命じた。

妻と夫の間で離婚が成立していないにも関わらず、不貞相手に対して500万円という高額の慰謝料請求が認められた事件である。

裁判所が、不貞行為の態様（妻が長女を出産したのと同時期に、不貞相手が長男を出産したこと、夫と不貞相手が現在同棲しており、裁判の中で不貞相手が妻に対し同棲生活を止めるつもりがないと宣言していること、妻（長女）は、必要としているにも関わらず夫（父親）と不貞相手のせいで会えていないこと）の悪質性に加え、

婚姻期間8年の夫婦について、夫と不貞相手の交際期間が5年、同棲期間が3年以上であることを慰謝料算定の際の増額事由としたことが非常に興味深く、参考になる裁判例である。

財産分与は、主として、夫婦の協力により形成された実質的夫婦共有財産を清算する制度ですので、

婚姻前から一方配偶者が所有していた財産や贈与や相続のように夫婦の協力とは無関係の原因により一方配偶者が取得した財産は、一方配偶者の単独所有の財産（以下「特有財産」といいます。）であり、原則として、財産分与の対象とはなりません。

大阪高等裁判所平成17年6月9 家月58巻5号67頁は、夫が交通事故で負傷し、損害保険会社から5200万円の損害保険金を受領した事案で、妻が婚姻生活中家事・育児全般を担っていたところ、障害慰謝料、後遺障害慰謝料の部分は夫の特有財産というべきであるが、逸失利益の部分は、財産分与の対象となるとして、症状固定時から調停離婚成立時の前日までの逸失利益に対応する額のおおむね半額およびこれに対する遅延損害金の支払いを夫に命じた判決です。

今回のケースと似た事例で、夫が妻から受け取る小遣いで購入した馬券の的中により高額配当金を取得し、これを使って購入した不動産の売却代金は財産分与の対象となることを認めた上、競馬という射幸性の高い臨時収入による不動産取得については夫の寄与が大きいことから、分与の割合を3分の1とした審判例があります（奈良家庭裁判所平成13年7月24日審判）。

婚姻中に取得した財産は第三者から相続・贈与などにより無償取得した財産を除き、夫婦の協力により取得した夫婦共同財産として清算の対象となります。婚姻中の有償取得財産であれば夫婦関係それ自体から夫婦の協力があると認められ、個々の財産取得につき個別に夫婦の協力の有無を問題にする必要は必ずしもありません。

したがって、あなたの場合についても、夫の特有財産であるマンションの価値の減少防止のために協力した事実を考慮してもらうことで、その一部について財産分与を認めてもらえる可能性があります。その際、価値の減少防止のために協力した具体的事情が客観的に分かる資料を準備するのがよいでしょう。

第三者名義の財産は通常、夫婦共有財産であるとは認められないので、財産分与の対象とはならないのが原則です。

もっとも、たとえ名義は第三者でも実質的には夫婦の共有財産であると評価されるような特段の事情のある場合には、例外的に財産分与の対象となります。

これに対して、親が自らの金銭の支出により子の将来の教育資金のために貯めた預貯金や親の保険料負担による学資保険等は、実質的には夫婦共有財産として財産分与の対象としてよいと考えられています。

もっとも、正当な対価を受領することなく長期間に渡り、夫の実家の家業を手伝ってきた妻の貢献を全く無視することは公正ではありませんから、夫の実家の財産の一部について財産分与をの対象と認められる余地はあるでしょう（熊本地方裁判所八代支部昭和52年7月5日判決参照）。

熊本地方裁判所八代支部昭和52年7月5日判決は、夫の父親が経営する畜産業に婚姻後夫婦ともに従事していた事案です。

妻に、夫婦の労働による寄与分があることを認め、「法律上は第三者に属する財産であっても右財産が婚姻後の夫婦の労働によって形成もしくは取得されたものであって、かつ、将来夫婦の双方もしくは一方の財産となる見込みの十分な財産も含まれると解するのが相当である」として、労働者の平均賃金を基準に妻への400万円の清算的財産分与を認めた判決です。

もっとも、当該法人が実質が家族経営的個人事業といえる場合（①実質的には一方配偶者の個人営業であり、②一方配偶者個人が法人の財産の管理処分権を有していると認められるような場合）には、法人の財産を夫婦の実質的共有財産として、貢献の程度に応じて、財産分与が認められることはあるでしょう（大阪地裁昭和48年1月30日参照）。

あなたも夫の会社の財産について、その形成につき貢献した事実について帳簿や、会社史を作成するなどして、ご自身がどれだけ会社に貢献してきたのかを証明できれば夫婦の実質的共有財産として財産分与を受けられる可能性があるでしょう。

大阪地裁昭和48年1月30日は、個人営業の延長として発足した飲食店営業の会社について「財産分与請求につき判断するにあたっては、被告個人の営業と同視するのが相当である」としました。

※離婚事件 財産分与実務処理マニュアル（新日本法規出版株式会社）117項から引用

調停・審判による財産分与の請求、離婚時から2年以内にしなければ、その権利が消滅します（民法768条2項但書）。

この離婚時から2年という期間は、時効期間ではなく、除斥期間であると理解されています（仙台家審平16.10.1）。

除斥期間は、時効期間とは異なり、請求等による中断（民法147条）の制度はありませんので、注意が必要です。

なお、離婚時から2年以内に財産分与の調停・審判等を申し立てていれば、調停成立・審判確定時に離婚時から2年を経過していたとしても財産分与は可能です。

※除斥期間（じょせききかん）とは、一定期間権利を行使しないことにより，その権利を失うことになる期間をいいます。

（1）離婚後の協議による財産分与

離婚後の協議による財産分与については、基本的に離婚と同時に行う財産分与の場合と異なるところはありません。

（2）離婚後の調停・審判による財産分与

前述のように離婚後の調停・審判による財産分与は離婚後2年以内に行う必要があります。

いきなり審判を申し立てることは可能ですが、通常、裁判所の職権により調停に付されることが多いので、まずは調停を申し立てましょう。

調停が不成立となれば、調停の申立時において審判の申立のあったものとみなされて、事件は自動的に審判に移行します（家事事件手続法272条4項）ので、改めて審判を申し立てる必要はありません。

そして、除斥期間には時効のような中断措置は認められませんので、仮に元夫に対して離婚時から2年を経過する6か月より前に内容証明により催告していたとしても離婚時から2年の経過により、あなたの財産分与請求権は消滅していまい、もはや元夫に財産分を請求することはできません。

但し、当事者間での合意による財産分与には期間制限はありませんから、元夫が任意で財産分与の求めに応じてくれるのであれば、財産分与は可能ですが、現実的は難しいと思われます。

もっとも、協議離婚書において「本協議書で定めるほか、今後名義の如何を問わず金銭その他一切の財産上の請求をしない」などの清算条項が記載されていた場合には、当該清算条項から財産分与を除外する旨の記載がない限り、財産分与を請求することは難しいです。

この損害賠償請求は財産分与請求ではありませんから、財産分与請求権の除斥期間経過後でも可能です（浦和地方裁判所川越支部平成元年9月13日判決）。

しかしながら、事案の内容によっては、例外的に錯誤による無効が認められることもあります。

その場合には、民法161条の類推適用により、錯誤無効確定時まで時効の停止が認められ、除斥期間経過後でも改めて財産分与を請求することは可能です（東京高等裁判所平成3年3月14日判決）。

離婚の際のペットの取り扱いは、財産分与の問題となり、夫婦間の話し合い、または家庭裁判所の審判により決めることになります。

ペットは、子のように大切に育てている場合でも、法律上は「物」として扱われることになります。

そのため、離婚するにあたって、夫婦間でペットの引き取りについて揉めた場合には、離婚における財産分与の問題として考えていくほかありません。そして、法律では、財産分与は、当事者の協議または審判によるものとされています（民法768条）。

このように財産分与の問題として扱われるのは、夫婦が結婚後に飼育することになったペットに限られ、結婚前に夫婦の一方が飼育していたペットは、従前から飼育していた者の所有物として扱われるため（民法762条1項）、夫婦の共有財産の清算である財産分与の問題は生じません。

どうすればよいのか？

当事務所を御利用いただいたお客様へのアンケートから、 掲載許可をいただいたものについてご紹介しています

婚姻中に夫婦の一方が他方から財産を無償で受け取ることは夫婦間であっても贈与であり、原則として贈与税の対象となります。
しかし、離婚に伴い財産分与として相手から財産を受け取る場合は原則として 贈与税の対象とはなりません。

なぜならこれは財産分与が、夫婦が婚姻中に協力して蓄積した財産を清算すること、あるいは離婚後の生活費補助のための給付を受けたものと考えられているためです。

ただし財産分与の場合であっても、次のような場合は原則どおり贈与税の対象となります。

ここで言う「過当」と判断される場合について明記されているものはありませんが、通常2分の1を基準として分けられる財産が合理的な理由なくそれよりも多く分与される場合を指すものと考えられます。

条件によっては、夫婦間での土地家屋の贈与に対して贈与税はかかりません。

ところで財産分与の場面でなくとも、夫婦間での土地家屋の贈与に対して贈与税が課されないという特例があります。
これは贈与税の配偶者控除という制度で、20年以上婚姻期間のある夫婦間で居住用不動産(ないしこれを取得するための資金)を贈与しても2,000万円までの部分は贈与税を課さないというものです（一般に「おしどり贈与」と呼ばれます）。

税負担なく名義変更ができますので、離婚を検討している夫婦がとりあえず自宅だけ妻の名義にしたいといった場合に利用することができる制度です。

ただ、この制度を利用される場合、贈与時点で夫婦であることが大前提となりますので、少なくとも離婚届を提出される前に贈与契約を成立させる必要があります。この点は十分ご留意ください。

財産分与として土地などの不動産、株式などの有価証券を相手に渡した場合、渡した側に譲渡所得税が課されます。
譲渡所得税は土地や株式などの値上がり益に対する課税で、通常資産の売却時に課される税金ですが、これが離婚時の財産分与による譲渡の場合にも対象とされます。
したがって、分与する資産の中に取得時よりも値上がりしている土地などがある場合は注意が必要です。

通常の売却に伴う譲渡所得税は、資産の売却価格から取得費等を差し引いた金額を所得として計算します。
財産分与の場合、この 「売却価格」に相当する金額がありませんので、分与した時の資産の時価を 「売却価格」に相当する譲渡所得の収入金額として税額を計算します（すなわち、この財産分与により土地等の資産を受け取った側が将来当該資産を譲渡する際には、この財産分与時の時価を取得費として譲渡所得税を計算することになります）。

また、不動産に係る譲渡所得税の税率は、その保有期間が5年超か5年以下かで異なりますが、財産分与に伴い不動産を譲渡した場合のこの5年の判定については、財産分与のあった年の1月1日を保有期間の終点として判断します（逆に受け取った側が将来譲渡するときは財産分与の日が保有期間計算の始点となります）。

「マイホーム特例」は離婚届を出した後なら適用できます。

ところで自宅を売却する場合に3,000万円までの所得には譲渡所得税が課されないという、いわゆる 「マイホーム特例」という制度がありますが、これは財産分与に伴い自宅を譲渡する際にも適用できます。
したがって、財産分与時の時価から取得費等を控除した金額が3,000万円以下であれば、自宅を譲渡しても所得税は課されません。

ただし、このマイホーム特例は、「売手と買手が夫婦など特別な関係でないこと」が要件とされていますので、離婚成立前に譲渡する場合には適用がありません。
この特例の適用を考える場合は、先の 「おしどり贈与」の場合とは逆になりますが、、離婚届を提出した後に譲渡(財産分与による名義変更)をする必要があります。

このマイホーム特例とおしどり贈与の適用要件を考慮すると、離婚に伴い自宅を相手に渡す場合は、20年の婚姻期間等の要件を満たす限り、2,000万円までは離婚前に贈与しておき、それを超える分は離婚後に譲渡しマイホーム特例の適用を受ける、という考え方が節税に効果的と言うことができます。

財産分与として土地や家屋の授受があった場合、不動産に関連する次の3つの税金についての課税関係も整理しておく必要があります。

(1)不動産取得税

不動産取得税は、土地や家屋を取得した場合に取得者に課せられる地方税で、不動産の所在する都道府県が課税します。

財産分与により不動産を取得した場合の取扱いについて明確には定められてはいないのですが、課税する側は、財産分与が婚姻中に蓄積した財産を清算する目的で行われている限りは不動産の取得とはみなさず不動産取得税の課税対象とはしないという取扱いにしているようです。

したがって、離婚に際しての不動産の分与が扶養や慰謝を目的としてなされている場合は不動産取得税が課税されます。
実務的には県税事務所から財産分与の内容につき問い合わせがあった際に、清算目的で行われた財産分与である場合はその旨を説明して、課税がなされないよう主張することになります。

(2)登録免許税

(3)固定資産税

1. はじめに

2. 準拠法とは

3. まとめ

面会交流に関する調停において調停条項として記載された内容は父母の双方を拘束することになりますから、調停条項に定められていない時期、方法、場所などによる面会交流は基本的にはできません。

もちろん、調停条項として定められた内容は、あくまで当事者の合意に基づくものですから、父母の合意があれば調停条項に記載されていない内容での面会交流を実施することはできます。

問題となるのは、一方の親が調停条項に定められていない方法での面会交流を求めたのに対して他方の親が拒否する場合です。
この場合には、原則、調停条項に記載されていない方法による面会交流は不可能となるため、まずは、拒絶する親と協議して方法の変更について合意を得ることに努めなければなりません。

話しあっても、合意できないときは？

もし当事者間の協議により調停条項の内容の変更について合意できない場合には、その変更を求める親が家庭裁判所に対して、調停条項の変更を求める再度の調停を申し立てなければなりません。

そして、調停の変更は「子の利益のため必要があると認めるとき」に限り認められることになっていますから（民法766条2項）、調停条項の変更を求める親は、調停において、子の利益のために調停条項を変更する必要があることを具体的事情に基づいて主張することになります。この調停において調停不成立となった場合には、最終的には、調停条項の変更の許否について、審判されることになります。

このように一度調停において合意された内容は、当事者双方に対して法的拘束力を持つため、事後的に調停調書に記載されていない方法による面会交流を求めるには適宜再度の調停を申し立てる必要があり、調停の変更は「子の利益のため必要があると認めるとき」に限り認められることになっており（民法766条2項）、そのような事情のない場合には変更は認められません。

したがって、ある程度の大枠を決めた上、調停調書の記載内容を抽象的にすることは、たとえば後に監護親が面会交流を拒絶するようなケースにおいて、監護親の義務内容の特定に欠けるとして強制執行することができないリスクがあるということには留意しましょう。

ちなみに、面会交流の方法の変更ではなく、そもそも調停において面会交流を認める旨の合意をした後、事情の変更を理由として、面会交流自体の禁止を求めて調停を申し立てることもできます。

過去には、一度調停において面会交流の実施について認める旨の合意に至ったものの実際の面会交流の実施において自己の感情の赴くまま不規則な面会交流を行ったり、子どもの通学路において待ち伏せするなどの不適切な行動をとったり、子どもに対して成績低下を理由に厳しく叱責するなどした事案につき、監護親が面会交流を禁止するため調停の変更を申し立てた事案について、調停の変更を認め、当面は面会交流を禁止して、子どもから非監護親に対して連絡があった場合には、これを認める旨を命じた審判例があります（那覇家裁沖縄支部平成15年9月29日審判）。

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